Sentencia Penal Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 75/2008 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0005677

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000075/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000038/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

SENTENCIA Nº 000024/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a dieciséis de enero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 10 de Enero de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Elda núm. 1, seguida por querella, por delito ESTAFA , contra el acusado Juan Pedro , con DNI Nº NUM000 , hijo de Juan y de Carmen, mayor de edad, natural de Níjar (Almería) y vecino de Almería, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por Sra. Dª. Mª del Carmen Díaz García y defendido por Sr. Juan Díaz Calvo; En cuya causa fue parte acusadora Alejandro , representado por el Procurador Sr. Enrique de la Cruz Lledo y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz Jover y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal José Antonio Romero y Escabias de Carvajal; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de la Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2018/06 el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 38/07, en el que fue acusado Juan Pedro por el delito ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 75/08 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 ., 250.1.1º (vivienda), 6º (especial gravedad) y 7º (Abuso de relaciones personales preexistentes) del Código Penal solicitando la imposición al acusado de una pena de un año de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- El Letrado de la ACUSACION PARTICULAR, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 , 250.1.1º (vivienda), 6º (especial gravedad) y 7º (abuso de relaciones personales preexistentes) del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de una pena de prisión de seis años, multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros y accesorias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos, que han resultado acreditados por la prueba testifical y documental practicadas, así como por las declaraciones del propio acusado, constituyen un delito de estafa del art. 248.1 , 250.1-6º del C.P .

Procede, en primer lugar, analizar en virtud de qué elementos probatorios llega la Sala a la convicción de que los hechos acaecieron en la forma descrita en el resultando de hechos probados, máxime teniendo en cuenta que las versiones de ambas partes resultan contradictorias, y la del acusado es reflejo de una realidad formal que se opone, sin embargo, a la realidad material que la Sala entiende plenamente acreditada.

Pues bien, ciertamente el acusado Juan Pedro , reitera en el acto del juicio y en síntesis, que desde el principio le animó la intención de adquirir un inmueble en la localidad de Elda, y a tal efecto otorgó un poder al querellante Sr. Alejandro para que, en su nombre, materializara la adquisición de la vivienda, y gestionara la consecución de un préstamo, siendo la "ganancia" del Sr. Alejandro el montante correspondiente a las obras de reforma que iba a realizar el querellante en la vivienda adquirida, ya que tenía una cuadrilla que se dedicaba a tal actividad. En consecuencia, nada anormal habría en la conducta del acusado de haberse apropiado del importe del crédito y de la titularidad de la vivienda.

Frente a tal relato de los hechos, el Sr. Alejandro afirma que era él quien estaba realmente interesado en adquirir dicha vivienda, que habría de habitar con su familia, ofreciéndose el acusado, con quien le unía una relación de amistad, a adquirirla formalmente, convenciéndole de que, puesto que en el momento de los hechos no tenía el querellante regularizada su situación en España, podría tener problemas si realizaba directamente la compra. Así, fue el querellante, según sus afirmaciones, quien realizó la búsqueda del inmueble, se puso en contacto con la inmobiliaria, gestionó el préstamo e incluso intervino en la suscripción de los contratos valiéndose del poder otorgado por el acusado, realizó obras en el inmueble e incluso satisfizo el importe de las mensualidades del préstamo ingresando en ventanilla, diversas cantidades hasta el mes de septiembre de 2006.

Siendo radicalmente discrepantes las versiones de ambas partes, como ya se ha dicho, y pese a que de las declaraciones del acusado y de los documentos obrantes en autos resulta ser aquel el adquirente del inmueble y por tanto el dinero percibido por la venta del piso bajo lo habría percibido legítimamente, siendo propietario del piso primero, las pruebas practicadas evidencian que la realidad es muy otra.

Ya es extraño, analizando en primer lugar lo declarado por el acusado, que éste se interesara por una vivienda en la localidad de Elda, distante de la de su residencia habitual en Almería, y que no tuviese trato alguno a fin de buscar la vivienda que pudiera ser de su interés, con la inmobiliaria o con la vendedora, pero mas extraño aun resulta que, pese a haber solicitado un préstamo, aunque fuera mediante la intervención del querellante, ignorase como afirma, cual era la entidad bancaria que se lo concedió, o cuales eran las cuotas, de modo que se "despreocupó" de satisfacer el importe del préstamo durante un periodo cercano a dos años, periodo durante el cual el propio acusado reconoce que no hizo frente al préstamo, y quien satisfacía las cuotas era el querellante, al que el acusado dice que preguntaba insistentemente cual era la entidad bancaria en la que había que hacer los ingresos, y que el Sr. Alejandro no le informaba.

Por otra parte, resulta poco creíble también que hiciera entregas al querellante de cantidades de dinero nada desdeñables, y que no exigiera a cambio recibo alguno. Tal conducta del acusado no puede justificarse en la invidencia que dice padecer, pues la misma no implica ignorancia total de la mecánica ordinaria del tráfico mercantil más elemental.

Frente a los argumentos del acusado, se alzan los del Sr. Alejandro , que vienen corroborados por la prueba practicada.

Es crucial en este aspecto lo declarado por el testigo Sergio , que medió en la operación de compraventa de la vivienda en representación de la inmobiliaria EUFROSA, quien tanto en su declaración obrante a folio 159 de la causa, como en el acto del juicio afirma de manera categórica que conocía desde el primer momento que quien realmente compraba era Alejandro , ya que no solo se lo manifestó éste, sino el acusado, que estuvo en su oficina y le reconoció que compraba Alejandro , pero se hacía en nombre de él.

En segundo lugar, es relevante a los efectos de determinar quien era el adquirente real de la vivienda, determinar quien se hizo cargo del préstamo hipotecario, y a este respecto la declaraciones de Alejandro en el sentido de que fue él quien satisfizo las cuotas hasta septiembre de 2007 las corrobora el propio acusado, y también el testigo Jose Pablo , empleado de la entidad BANCAJA que intervino en las operaciones relativas a la hipoteca constituida para financiar la adquisición del inmueble. El Sr. Jose Pablo no solo manifiesta que siempre tuvo tratos con Alejandro , quien le manifestó que el comprador real era él pero que "no tenía papeles", sino que a la vista de la libreta de ahorros donde se hacían los ingresos que se aplicaban al pago del préstamo hipotecario fue explicando a preguntas de esta Sala el significado de los distintos movimientos bancarios reflejados en dicha libreta (folio 58). En tal sentido explica que, bien en la oficina de Elda o en Monóvar, se ingresaban "en ventanilla" diversas cantidades que, tal como se expresa con la expresión "recobro", se aplicaban al préstamo hipotecario, sin que exista ninguna transferencia desde Almería, sino precisamente en las oficinas de Elda o Monovar, localidades estas donde tuvo el denunciante su domicilio y con las que el acusado carecía de vínculos.

Tal prueba testifical pone de manifiesto la certeza de las afirmaciones del Sr. Alejandro en el sentido de que era él mismo quien se hizo cargo durante un periodo de tiempo próximo a dos años, de las cuotas del préstamo, y ello no podía obedecer a otra finalidad que la de hacer frente a la deuda por la adquisición, por el denunciante, de la vivienda mencionada.

Viene asimismo acreditado que el denunciante acometió, en mayor o menor medida, obras de reforma y acondicionamiento del inmueble, tal como declara el propio Se. Alejandro y corroboran los testigos Damián y Mauricio .

En definitiva, las pruebas demuestran que la realidad era que el denunciante adquirió la vivienda afrontando una serie de gastos que así lo evidenciaban, pese a que se "brindara" a constar como titular formal el acusado con la excusa de que la situación irregular del querellante podría acarrearle problemas.

SEGUNDO.- Los hechos relatados constituyen un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1-7º del C.P .

El art. 248 nº 1 del C.P . establece que 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Cuestiona la defensa del acusado la existencia de engaño, sobre cuya determinación según dice, no han incidido las acusaciones. Sin embargo, tanto en los escritos de acusación como a lo largo del juicio se ha patentizado que el acusado se valió de un ardid para convencer al querellante de que era Juan Pedro quien debía figurar como adquirente y titular de la vivienda meritada, argumentando que Alejandro tendría problemas por no hallarse en situación regular en España, accediendo éste a lo propuesto por el acusado, y abonando los importes del préstamo con su propio patrimonio, así como el importe de las obras realizadas y los gastos oportunos, creyendo que como propietario real que era, podría enajenar parte de la vivienda para hacer pago con lo obtenido de todo o parte del préstamo. Sin embargo, el acusado frustró dicha expectativa obteniendo el importe de la venta de la vivienda de la planta baja, que aplicó en parte a pagar el préstamo y en parte a engrosar su propio patrimonio y todo ello sin que haya acreditado la inversión de ninguna cantidad de dinero, lo que supone la culminación de la maniobra engañosa urdida por el acusado.

En definitiva, existió engaño, éste fue bastante para producir un error en las víctimas y, como consecuencia de éste, generar un desplazamiento patrimonial que benefició al autor. Se dan todos los elementos del delito de estafa, tal y como lo describe el art. 248 del CP . Podría decirse que la víctima fue ingenua, como tantas otras que aceptan de forma acrítica la puesta en escena desplegada por el autor de cualquier delito de estafa, pero este hecho no les obliga a soportar el menoscabo patrimonial sufrido.

Cuestión distinta es la concurrencia de las agravantes específicas a que se refieren las acusaciones.

En lo que respecta a la circunstancia agravante de especial gravedad, regulada en el art. 250-1 del C.P ., las acusaciones cuantifican el perjuicio económico del querellante en la cantidad de 46.000 euros, por el beneficio que obtuvo por la venta de la planta baja, si bien solicitan también la restitución del piso primero al mismo, compeliendo al acusado a otorgar escritura pública en su favor de manera que figure como propietario en el Registro de la Propiedad.

Dada la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, que establece que para la aplicación de dicha agravante es necesario que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, no procede en este caso la apreciación de dicha circunstancia contemplada actualmente en el nº 5 del art. 250 del C.P .

Respecto de la circunstancia agravante del nº 1 del art. 250-1 del C.P ., es decir, que la estafa recaiga sobre vivienda, resulta necesario para la aplicación de dicha agravante que se trate de vivienda habitual, lo que genera dudas en este caso.

El querellante ha manifestado en todo momento que la vivienda fue adquirida para habitarla junto con su familia, y según declara él mismo y resulta también de la declaración del testigo que adquirió la planta baja, cuando ésta venta se produjo, el piso superior estaba habitado por Alejandro y su familia.

Sin embargo, el propio querellante reconoce también haber abandonado la indicada vivienda en un momento no determinado así como haberla arrendado (folio 370), apareciendo empadronado desde el año 2001 hasta el 2010, según documento obrante en el Rollo de Sala, en la localidad de Monovar. En definitiva, no resulta suficientemente acreditada la condición de habitual de la vivienda de la DIRECCION000 de Elda, de modo que no procede la aplicación de la agravante interesada.

Por último, se interesa la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de relaciones personales, del art. 250-1 , 6º del C.P .

Sobre tal agravante la STS, 2ª de 7 de julio de 2009 recuerda que la jurisprudencia de dicha Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ). También ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho la Sala 2ª del Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

En el presente caso, el fundamento fáctico para la calificación de los hechos conforme al citado subtipo agravado, estribaría, en el aprovechamiento por parte del acusado de la relación de amistad acreditada y reconocida por el propio acusado, en cuya virtud este confiaría en la probidad de las intenciones del acusado. La indicada amistad, derivada de la relación sentimental entre una hermana del Sr. Alejandro y el acusado, propició incluso la convivencia del acusado en el domicilio del querellante en algunas ocasiones, y justifica en este caso la apreciación de la circunstancia agravante antedicha.

En definitiva, concurriendo la circunstancia agravante 6º del art. 250-1º del C.P ., y ninguna circunstancia modificativa genérica, teniendo en cuenta también que la cuantía defraudada es elevada, la pena a imponer es la de dos años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Pedro a tenor del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO .- En la ejecución del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a Alejandro en 46.000 euros por el beneficio que obtuvo por la venta de la planta baja del inmueble, debiendo procederse a la restitución del piso primero al mismo, compeliéndose a tal efecto al acusado a otorgar escritura pública en su favor, de manera que figure como propietario en el Registro de la Propiedad.

SEXTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Juan Pedro como autor responsable de un delito de estafa agravada por abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESEScon una cuota diaria de 6 EUROS , con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo deberá indemnizar a Alejandro en 46.000 euros , con sus intereses legales, debiendo procederse a la restitución del piso primero al mismo , compeliéndose a tal efecto al acusado a otorgar escritura pública en su favor, de manera que figure como propietario en el Registro de la Propiedad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.