Sentencia Penal Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 11/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 11/11

SUMARIO Nº 1/11

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 24/2012

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona, a 17 de enero de 2.011

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 11/11, dimanante del Sumario nº 1/11 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona por un delito de detención ilegal, un delito de agresión sexual con penetración agravado por el uso de un arma y una falta de lesiones contra Oscar y Rogelio , privados de libertad por esta causa desde el día 3-12-10 hasta el día de 17-1-12, representados por la procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendidos por la letrado ANTONIA RUIZ MARTÍN, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Girona.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración agravado por el uso de un arma de los arts. 179 y 180. 1. 5ª, de un delito de detención ilegal del art. 163. 1, y de una falta de lesiones del art. 617. 1 del Código Penal , de los que consideró autor al acusado Rogelio , y autor de la segunda infracción y cooperador necesario de las otras dos al acusado Oscar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de 15 años de prisión por el primer delito, 5 años de prisión por el segundo y 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros por la falta, con prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante un total de 20 años.

TERCERO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no se habían acreditado los hechos objeto de acusación.

Hechos

ÚNICO.- El día 1-12-10 Luis Enrique , pasadas las 10 de la noche, se encontró por la zona de la calle Santa Eugenia de la localidad de Girona con los acusados Rogelio , mayor de edad y sn antecedentes penales computables y Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con los que subió al domicilio del primero sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Girona.

Al cabo de un tiempo indeterminado Oscar marchó de la vivienda.

Después de ello, Rogelio tuvo relaciones sexuales con Luis Enrique , penetrándola por vía bucal y vaginal y eyaculando en el interior de esta última cavidad.

No ha quedado acreditado que además la penetrase también por vía anal.

Luis Enrique presentaba el día 3-12-10 una erosión de 1 milímetro en el antebrazo izquierdo y una fisura en zona perineal entre 0'5 y 1 centímetro.

No ha quedado acreditado ni que los dos acusados hubieran llevado a Luis Enrique a la fuerza y contra su voluntad a dicha vivienda, ni que para el mantenimiento de las relaciones sexuales Rogelio intimidase a Luis Enrique mostrándole una pistola al tiempo que la cargaba y la armaba, ni que Oscar supiera que Rogelio pensaba tener relaciones sexuales inconsentidas con Luis Enrique .

No ha quedado acreditado que las heridas que tenía Luis Enrique le hubieran sido causadas por la agresión de alguno de los dos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de los delitos de detención ilegal y agresión sexual con penetración agravada por la utilización de un arma y falta de lesiones, pese a haber mantenido el MINISTERIO FISCAL tales calificaciones elevando sus conclusiones provisionales a definitivas.

En el presente supuesto existe un problema básico a la hora de interpretar la prueba como es la falta de manifestación en el juicio oral del único testigo de cargo directo, la víctima, Luis Enrique , pese a haber tratado de ser citada para lograr su comparecencia a juicio llegando incluso a la expedición de requisitorias para la búsqueda y averiguación de su domicilio actual, permaneciendo en ignorado paradero. Por ello, más allá de leer sus declaraciones policiales y judiciales en el juicio oral, al haber sido las segundas preconstituidas con la presencia efectiva de la letrado de los acusados, la prueba incriminatoria ha sido vaga e indirecta, consistente en los análisis médicos que le efectuaron los facultativos forenses a la víctima antes incluso de denunciar los hechos, las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra que se involucraron en la investigación, y las manifestaciones de otras dos personas de nacionalidad china cuyo testimonio ha sido intrascendente.

Los acusados, por su parte, pese a reconocer un cierto contacto con la víctima, han negado abiertamente la comisión de las infracciones denunciadas, siendo además la posición de uno de ellos especialmente singular puesto que, más allá de la detención ilegal en la que pudo participar directamente, si creemos la tesis de la acusación, se le acusa de la agresión sexual y de la lesión sin haber estado presente en el momento en que tales hechos pudieron producirse, trayendo para ello a colación la doctrina sobre la posición de garante en los delitos de omisión, la cual entendemos inadecuada para este caso porque no existe prueba alguna de la que pueda colegirse que sabía que el otro acusado iba a mantener relaciones sexuales forzadas con la perjudicada y que la iba a lesionar. De esa manera, siguiendo las tesis de la acusación, cualquier hecho posterior que le sucediera a la perjudicada, ocurrido desde luego sin mediar su conocimiento ni su voluntad, le podía haber sido imputado: lesiones, torturas, agresiones sexuales, muerte, etc. No nos vamos a detener sin embargo en esta cuestión porque entendemos que procede la absolución por razones de interpretación de la prueba que nos eximen de entrar en este entramado técnico de los delitos de comisión por omisión y la posición de garante por un actuar previo riesgoso.

Analizaremos a continuación toda la prueba sobre la base de las pretensiones fácticas de las acusaciones.

La tesis del MINISTERIO FISCAL, recogiendo la en ocasiones atropellada e incluso inverosímil versión policial y judicial de la perjudicada, partía de que ésta fue abordada por los dos acusados en la calle subiéndola por la fuerza al piso que habitaba Rogelio ; una vez allí la encerraron sin permitirle salir, y marcharon de aquel lugar durante un tiempo breve pero indeterminado, volviendo con terceras personas, consumiendo juntos bebidas alcohólicas y drogas; después todos marcharon del lugar, incluido Oscar , manteniendo Rogelio relaciones sexuales por vía bucal, vaginal y anal con la perjudicada valiéndose de la intimidación que le provocó con una pistola que llegó a cargar en su presencia.

Las dos personas de raza china, cuya declaración en sede judicial es idéntica, palabra por palabra, como si se hubiera utilizado con ese párrafo el mecanismo informático del "cortar y pegar", y por ello mismo especialmente irregular e increíble si es que hubiera llegado a producir prueba necesaria respecto del suceso, manifestaron que vieron un momento a la perjudicada entrar en su bar y comprar tabaco; con ello se pretendía desacreditar la tesis de los acusados que dijeron que estuvieron con ella en el "... bar de los chinos..." más de dos horas consumiendo cerveza. Ahora bien, la intrascendencia de esa declaración deriva de que el bar al que aludían los acusados era otro distinto, sito a unos 10 minutos, y al que fueron después, cuando encontraron a la acusada en la calle tras haber comprado el tabaco. Las horas a las que se refieren las declaraciones así lo atestiguan, dado que en el bar de los testigos la entrada de la perjudicada se cifra sobre las diez horas de la noche mientras que al bar al que se refieren los acusados fueron poco antes de las doce horas de la noche.

Nada han aportado los agentes de los Mossos d'Esquadra, a salvo de reproducir las manifestaciones de la perjudicada, que han sido introducidas en el plenario mediante su lectura por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como verificar su estado de ánimo. Ahora bien, lo que si echamos de menos, a la vista de la gravedad de los delitos imputados, es el intento, bien por iniciativa propia, bien por excitación de la Instructora, de comprobación de determinados datos fácticos que emanaban de las declaraciones de la perjudicada y que mediante una entrada y registro y una inspección ocular hubieran quedado solventados, bien para corroborar su testimonio, bien para desacreditarlo definitivamente.

Así, a modo de ejemplo, y dejando el más trascendente para lo último, primero, verificar si las puertas interiores del domicilio de uno de los acusados en donde presuntamente fue encerrada y violada tenían cerrojos, cadenas o pasadores, exteriores o interiores, que permitieran aislar a voluntad a una persona, puesto que ella dijo que no sólo fue encerrada en el domicilio sino también dentro de una habitación, segundo, calibrar la cobertura del móvil de la víctima en los diversos apartamentos de esa vivienda, pues sostuvo en una declaración que no pidió auxilio porque el móvil no tenía cobertura, o tercero, situar los balcones y ventanas de la casa, tanto en relación a si eran aberturas exteriores o interiores como a su distancia al suelo, dado que la perjudicada llegó a decir que si no pidió auxilio o trató de escapar era porque las ventanas daban a un patio interior y no a la calle.

Pero el dato principal, señero y que no puede escapar a las mínimas pesquisas policiales y judiciales es la existencia de una pistola con la que se intimidó a la recurrente, intimidación que no sólo se produjo mediante la exhibición del arma, sino, como describió la perjudicada, poniendo balas en el cargador y armando la pistola. No sólo es un elemento esencial para sostener la acusación, puesto que en caso de haber sido hallada confirmaría poderosamente la versión de quien la vió cuando en teoría no estaba en situación de ver ese instrumento, sino porque además su posesión es, aisladamente, un hecho constitutivo de delito de tenencia de armas. En definitiva, se denunció un delito cuya investigación, lisa y llanamente, se ha omitido. La importancia de ese elemento radica en su singularidad, dado que el hallazgo de la pistola como mecanismo intimidante no sería equiparable de ninguna manera al hallazgo de un cuchillo, pues aun siendo ambos mecanismos igualmente aptos para provocar el miedo en el sujeto al que le son exhibidos, la tenencia del instrumento punzante es habitual en cualquier casa, siendo incluso posible la confusión entre unos y otros, mientras que la posesión de una pistola o arma de fuego es inhabitual y delictiva.

Finalmente las pruebas periciales si que han arrojado una mejor prueba. Por un lado, los facultativos forenses han evidenciado como posibles lesiones relacionadas con el delito, dado que otras que tenía la perjudicada estaban ya cicatrizadas, una erosión mínima de 1 milímetro en el antebrazo izquierdo, compatible con cualquier mecanismo lesivo que pueda imaginarse, tanto por su situación como por su levedad, y una fisura en zona perineal a las 10 horas (tomando geográficamente como referencia una esfera horaria) entre 0'5 y 1 centímetro, lesión que por su situación entre el ano y la vagina podría tener más relación con el delito.

Cuando se le realizaba el reconocimiento médico la perjudicada experimentó un gran dolor en el ano cuando trataba de ser explorado por los facultativos, y tanto es así que fue imposible realizar la revisión de esa cavidad corporal porque los facultativos, pese a manifestar que fue "... difícil..." no hacen constar signos de normalidad o de anormalidad. La víctima no fue citada para explorar esa zona otro día distinto cuando hubiera remitido los dolores que presentaba en ese acto. Si el dolor no es sino la expresión de la lesión, por más que esta no pueda evidenciarse a los ojos de un profano o sea interna, especialmente cuando de una zona tan sensible se trata como el ano, estimamos que merecía una segunda exploración para verificar si era una sensación real que reflejaba una herida o infección, o una sensación menos explicable sin su correspondiente lesión. Es por ello que la mera inspección de la zona anal por parte de los facultativos y su comprobación de que cuando se incidía en ella existía dolor, no puede servirnos para acreditar una penetración anal inconsentida.

La segunda prueba pericial, que no se ha llegado a rendir en el juicio oral a través de la deposición de sus autores, por conformarse las partes con sus resultados y permitir que se tuviera como prueba documental, era la de identificación de restos biológicos mediante la comparación del ADN de la víctima con el del acusado, dando como resultado, el hallazgo de perfil genético de Rogelio en los hisopos vaginal y anal. Sin duda alguna esta probatura perjudica a este último acusado dado que aunque reconoció el mantenimiento de relaciones sexuales con la víctima, circunscribió las mismas al contacto vaginal, negando el anal. Ahora bien, la aparición en ambas cavidades de resto seminales del acusado en modo alguno implican que ambas penetraciones hayan sucedido, puesto que en modo alguno puede descartarse la contaminación del ano con el flujo seminal que pueda serle transmitido desde la vagina según la posición en la que se halle la penetrada por la fuerza de la gravedad.

La prueba incriminatoria en la que se ha pretendido fundar la acusación es la reproducción de las manifestaciones instructoras de la perjudicada que fueron preconstituidas con la presencia de la letrado de los acusados. Se ha sostenido que la lectura de tales manifestaciones son plenamente capaces de enervar la presunción de inocencia, al cumplir con todos los requisitos de la prueba preconstituida. Y no le falta razón teórica. Ahora bien, el que dicha prueba sea de cargo, es decir, que haya accedido al plenario en condiciones óptimas de valoración, no implica que la misma deba necesariamente persuadir al Tribunal, pues el proceso de formación de la convicción no atiende a la validez procesal de las pruebas, que es un paso previo, sino a la capacidad individual y colectiva de incidir en la decisión. Si la prueba testifical no hubiera sido recogida con las garantías expuestas, especialmente la contradicción en el interrogatorio con la presencia de la letrado defensora, la prueba hubiera sido absolutamente inhábil, desechándola de plano el Tribunal de su acervo; habiendo superado el listón de la validez y habiendo accedido como prueba de cargo al plenario, es entonces cuando debe superar ese segundo listón que es de la exigencia del convencimiento.

Dicho lo anterior, se pretende que, sin oír personalmente a la víctima del delito, que, no olvidemos, ante una agresión de tamaña gravedad ha dejado de comparecer ante este Tribunal al situarse en situación de ignorado paradero, y ni siquiera se ha puesto en contacto con él para solicitar algún tipo de ayuda para venir a nuestro país desde el suyo, se condene a los acusados como autor y cooperador necesario de un delito de agresión sexual con penetración agravado por el uso de un instrumento peligroso y de un delito de detención ilegal.

La prueba anticipada que se nos ofrece no ha tenido la intensidad como para convencer al Tribunal, porque la seguridad con la que tenemos que contar, despejando toda duda razonable, no nos la proporciona la lectura de la declaración documental. La Sala no ha apreciado la forma de declarar de la perjudicada, su conocimiento de los hechos, sus emociones, sus gestos, sus dudas, sus olvidos y sus imprecisiones para poder interpretar y valorar en conciencia la realidad de sus afirmaciones. Carecemos de la esencial inmediación para convencernos en conciencia.

No podemos olvidar que la toma de manifestación anticipada de ciertos testigos extranjeros que se presume que se hallarán en su país de origen cuando vaya a celebrarse el acto del juicio, es una forma de permitir la entrada de sus declaraciones en el juicio, y que pueden servir para acreditar aspectos accesorios o nucleares del delito cuando vienen acompañados de otro tipo de probaturas. Ahora bien, hacer descansar una acusación de la gravedad de la presente en probaturas anticipadas, en las que no interviene ni participa el Tribunal, que es quien en definitiva ha de convencerse para dictar sentencia, tratándose además de la prueba clave del núcleo de los hechos, ya que éstos no quedan afirmados nuclearmente por ninguna otra diligencia, pues nadie más afirma que se produjo la agresión sexual a salvo de la perjudicada ausente, nos parece especialmente arriesgado, al poder quedar el principio de presunción de inocencia en una situación extremadamente débil.

Pero es más, las declaraciones de la perjudicada nos parecen altamente irregulares, muy poco persistentes, y contradictorias entre si mismas. Analizaremos estos datos a continuación.

Llama la atención que el relato, tomado como un todo, no es en modo alguno plausible desde la estructura lógica del sentido común; así, hasta cuatro datos nos parecen inconsecuentes o faltos de razón, analizados incluso desde la perspectiva del delito y del delincuente; el primero, que encerrando a una persona en un domicilio, con la intención futura que se tuviera, no entendemos como los dos delincuentes marchan del lugar y la dejan en situación de huir e incluso de denunciarlos, pues no consta que el encierro estuviera dotado de las mínimas medidas como para esconderlo de los ojos de un tercero; el segundo, que cuando volvieron de ese lapso poco acreditado, lo hicieron hasta con dos personas más, las cuales podían alertar del secuestro o mostrar su desacuerdo con esa situación que se les hacía presente; el tercero es que se convidó a la perjudicada a consumir bebidas y droga en compañía de esas personas, convite al que no parece que haya de concurrir aquel a quien se tiene secuestrado y en contra de su voluntad; y cuarto, que cuando la perjudicada llegó por la mañana a su casa, en lugar de denunciar inmediatamente los hechos acudiendo a ser asistida incluso con la misma ropa que llevaba, se lava, se cambia de ropa y ordena la casa para que no se entere su hermano de lo sucedido, como si por el desorden debiera suponer que su hermana había sido violada.

Y además de estas incongruencias, existen contradicciones muy serias en el núcleo del relato entre las declaraciones de la perjudicada. Si que queremos reseñar que las verdaderas declaraciones que pueden constituir prueba de cargo son aquellas que se hacen a presencia judicial, de suerte y manera que no contamos siquiera con la posibilidad de comparar las declaraciones de la perjudicada al faltar al juicio oral por hallarse en ignorado paradero; de cualquier manera, el término comparativo ha de ser con la declaración policial.

La primera contradicción es que mientras en su primera manifestación Luis Enrique dice que no puede arbitrar mecanismos para escaparse de la casa en la que esta encerrada porque el móvil no tiene cobertura, en la segunda declaración dice que el móvil se lo quitó el acusado y que se lo devolvió en la madrugada, momento en que tampoco lo pudo utilizar porque no tenía batería. Otra contradicción es sobre si trató de pedir auxilio o no cuando se vió encerrada, diciendo primero que no grito y luego que si, y que precisamente cuando gritó fue cuando volvieron los acusados que habían marchado de la casa, cuando en la primera declaración, en la que no afirma haber gritado, sitúa la estancia de los acusados fuera de casa en unos 20 minutos. Otra contradicción esencial es la relativa a las penetraciones sufridas. En la declaración policial refiere el siguiente iter: bucal, vaginal, bucal, anal; en la declaración judicial, aun afirmando que la primera felación fue al principio, es decir, antes de la penetración vaginal, parece que no acierta a situar la segunda antes o después de la penetración anal, cosa que es consignada en la declaración judicial de forma harto errónea, pues no se recoge lo que dijo la perjudicada sino lo que opina la Instructora sobre su manifestación: "...que en relación a la segunda, se contradice entre si fue antes de la penetración anal, o después..." . Por último en la declaración judicial dijo que marcho de casa aprovechado que un quinto hombre entró, y abrió la puerta cerrada con llave, mientras que en la declaración policial afirmó que la puerta la abrió ella, lo que significa que pudo escapar con mucha antelación.

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER a los acusados Oscar y Rogelio como autores responsables de un DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL , un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN AGRAVADO POR EL USO DE UN ARMA y una FALTA DE LESIONES , de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.