Sentencia Penal Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 4/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-11/005693

Rollo penal 4/12

Atestado nº: POLICIA LOCAL DE BARAKALDO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Fecha delito: 28/03/2011

Lugar de los hechos: BARAKALDO (BIZKAIA)

Contra: Alvaro

Procurador/a: MARIA BEGOÑA FERRERO PEREIRA

Abogado/a: LUIS BENJAMIN QUINTANA DAMBORENEA

SENTENCIA Nº: 24/12

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 111 del año 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo -Rollo de Sala núm. 04/12 - por delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño contra Alvaro ; con DNI nº NUM001 ; nacido el NUM002 .1981; hijo de José y María Pilar; natural de Baracaldo (Vizcaya); con instrucción; cuya solvencia o insolvencia no consta; con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. María Begoña Ferrero Pereira y bajo la Dirección Letrada de D. Luis Benjamín Quintana Damborena; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño comprendido y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el núm. 8 del artículo 22 del Código Penal , solicitó la pena de 5 años de prisión y multa de 681,26 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y el dinero intervenido y pago de costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, se condene a su defendido como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Hechos

Sobre las 17,32 horas del día 28.03.2011 el acusado Alvaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó en la avenida de la Libertad de Baracaldo a Alejandra , con la que momentos antes había quedado por teléfono, dos envoltorios conteniendo 0,677 gramos de cocaína con una riqueza de 61,4% expresada en cocaína base a cambio de 70 euros.

En el momento de la detención se ocuparon al acusado ocho envoltorios conteniendo 3,132 gramos de cocaína con una riqueza de 66,6% expresada en cocaína base, así como, 1.439,70 euros, 70 de los cuales procedían de la venta que acababa de realizar a Alejandra no constando que el resto de la suma intervenida procediera de la actividad de venta de sustancias estupefacientes.

En la fecha de los hechos el gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 59,62 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I de la Convención Única en 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25.05.1972.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado, a los testigos y a los peritos de la Clínica Médico Forense y del Servicio de Laboratorio de Sanidad, se dio por reproducida la prueba documental y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

El acusado manifestó que entregó dos envoltorios con cocaína a Alejandra porque eran suyos, y no recibió dinero. Ella le había llamado y pedido que le comprase la cocaína porque él sabía donde comprar cocaína buena, ella le dio el dinero para la compra el día anterior a los hechos, si bien, no recuerda cuánto dinero exactamente le dio; él le hizo el favor. Los otros ocho envoltorios que se ocuparon en su poder eran para su propio consumo. Consume cocaína y heroína. En la fecha de los hechos consumía todo lo que tuviera ya que había tenido una recaída. Entonces percibía el paro, unos 426 euros. Continúa en tratamiento con el Centro de Salud Mental de Baracaldo, en la actualidad se encuentra abstinente y está en contacto con Etorkintza y Proyecto Hombre en la prisión de Basauri donde está ingresado por un delito de violencia de género.

Esta versión autoexculpatoria del acusado resultó sin embargo desvirtuada tanto por las testificales prestadas por los agentes de la Policía Local de Baracaldo como por la propia declaración de Alejandra .

Los agentes con carnés profesionales núm. NUM003 y NUM004 declararon que vieron a Alejandra , conocida toxicómana para ellos, hablar por teléfono. Se quedaron observando porque conocen que son medios utilizados para contactar con sus proveedores y vieron aparecer al acusado. Éste realizó un gesto a la joven para que le siguiera, ella le siguió y en un momento dado Alvaro se giró, Alejandra le dio unos billetes que él arrugó y guardó en el bolsillo izquierdo, y sacó dos envoltorios que a su vez entregó a Alejandra . A continuación se separaron para tomar direcciones distintas. El agente NUM003 fue tras el acusado, le interceptó y ordenó que sacara lo que portaba en los bolsillos. Del bolsillo izquierdo sacó dos billetes arrugados que le había dado Alejandra , uno de 50 euros y otro de 20 euros, y luego él le localizó en el mismo bolsillo siete envoltorios blancos y en el otro bolsillo 1.000 ó 1.500 euros, coincidiendo los envoltorios que se encontraron al acusado con los que se intervino a Alejandra en color, tamaño y tipo de cierre. El agente NUM004 siguió a Alejandra y declaró que cuando la interceptó llevaba los dos envoltorios en la mano y al verle los arrojó y que le dijo los acababa de comprar y había pagado 70 euros. Los envoltorios eran como los ocupados al acusado, los mismos cierres termosellados y el tipo de plástico era también el mismo.

Estos agentes manifestaron que vieron el intercambio con claridad a una distancia que les permitía ver los detalles sin ser vistos, que se encontraban detrás de un andamio en la acera de enfrente, a una distancia de unos diez metros. Los tenían a su vista, "de pie, en plena presencia física" y sin que les molestara la visión ningún vehículo. Vieron todo con nitidez.

Por su parte Alejandra declaró que conocía de vista a Alvaro y el día de autos le llamó por teléfono y le compró dos envoltorios de cocaína por 70 euros, los envoltorios eran dos medios gramos. Le llamó para comprarle y le compró. La Policía Municipal le interceptó. Él vendía. No le pidió que le hiciera el favor de comprarle cocaína.

Como se aprecia el testimonio de la compradora viene a corroborar las manifestaciones de los agentes que cuentan, además, con corroboraciones de carácter objetivo como es la propia ocupación de la droga a Alejandra y al acusado, documentada, así como, el hecho de la similitud en el grado de pureza arrojado por la cocaína intervenida a uno y otro, tras la realización de los correspondientes analíticas y el idéntico aspecto presentado por todos los envoltorios signos, ambos, indicativos de una misma procedencia de la sustancia.

Así las cosas, la prueba de cargo practicada resulta abrumadora, además de contundente, y en consecuencia debe tenerse por enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

Tras la reforma operada en el art. 368 por la LO 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo atenuado al disponer que: "no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la aplicación de este tipo atenuado exige la concurrencia de una menor antijuridicidad -escasa cantidad- y una menor culpabilidad -en referencia a las circunstancias personales-, sin exigir la concurrencia de los dos parámetros expuestos, bastando con que concurra uno de ellos -en tal sentido, STS 448/2011 de 19 de Mayo -, de igual suerte señala que la respuesta atenuada de este tipo, desde su indiscutible naturaleza discrecional, no puede ser interpretado de manera excepcional, porque el tipo legal no exige esa aplicación excepcional que, curiosamente sí estaba prevista en el Proyecto de Ley -Boletín de las Cortes Generales del día 15 de Enero de 2007- pero se eliminó en la redacción legal, y así se ha venido aplicando tal tipo por la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS 32/2011 ; 51/2011 ; 168/2011 ; 241/2011 ; 242/2011 ; 248/2011 ; 337/2011 ; 420/2011 ; 448/2011 ; 464/2011 ; 479/2011 Y 482/2011 - ( STS 631/2011, de 21 junio ).

Pues bien, en el caso de autos se aprecia una menor antijuridicidad del hecho habida cuenta la cantidad de cocaína neta, en total, intervenida 2Ž415 gramos, de ahí que consideremos los hechos encuadrables en el tipo atenuado.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo.

-Por el Ministerio Fiscal se solicita la apreciación de la agravante de reincidencia del artículo 21.8 del Código Penal , y según criterio del Tribunal Supremo -por imperativo del principio in dubio pro reo- no se puede construir una circunstancia agravante de la responsabilidad penal sobre datos ambiguos e imprecisos, que generen alguna inseguridad (expresado ya en sentencias como las de 18 de enero de 1989 y 3 de octubre de 1996 y en muchas otras, como la 1544/2005 , de 29 de diciembre y las que en ella se citan). Pues bien, en el caso presente el acusado fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 07.10.2004 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ceuta , ejecutoria núm. 556/2004, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas, estando suspendida la pena por un plazo de 3 años, suspensión que fue notificada al penado el 02.06.2005 y no consta fuera revocada en virtud de la sentencia firme de fecha 31.03.2006 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo , ejecutoria 164/2006. Sin más datos sobre aquel antecedente, en virtud del principio in dubio pro reo tal y como considera el Tribunal Supremo, se ha de presumir transcurrido el plazo de cancelación previsto en el artículo 136 del código Penal , por lo que, no cabe apreciar reincidencia.

-Por su parte, la defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal . De acuerdo con el informe médico forense unido a las actuaciones y la declaración prestada en el acto del juicio oral por la perito que lo elaboró tras examinar al acusado, consta que éste ha sido diagnosticado de dependencia a la cocaína y abuso de anfetaminas pero no existen datos objetivos de consumo en la época de los hechos, tan sólo consta un consumo puntual casi un mes después de los hechos, establecido tras el análisis de la muestra de orina recogida el 12.04.2011, sin que por la perito ni tampoco en ningún informe médico se haya establecido que el acusado en la época de los hechos tuviera afectadas sus capacidades volitivas, señalando la perito en términos de hipótesis que en caso de que se pudiera demostrar que a la fecha de los hechos era consumidor tendría ligeramente disminuidas sus capacidades volitivas, pero que por un consumo reciente "no tiene afectadas sus facultades".

Por otro lado el dinero que portaba el acusado (1.439Ž70 euros), que alega procede de una indemnización recibida por daños y perjuicios sufridos tras un accidente -al efecto presentó en el mismo acto de la vista una documental, consistente en un mandamiento de pago ordenado por el Juzgado de 1 Instancia nº 4 de Bilbao por importe de 5.752,04 euros a nombre de Alvaro (?)- pondría de manifiesto que no precisaba traficar para procurarse la droga y ninguna influencia tendría esa adicción diagnosticada en la producción de los hechos enjuiciados.

En cuanto a la pena, no apreciadas circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena prevista en el artículo 368 párrafo segundo, de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años de prisión, debe establecerse de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Y, así las cosas, consideramos que, pese a encontrarnos en un caso de venta al menudo, por el número de envoltorios ocupados y cantidad de cocaína incautada, rondando los dos grados y medio, estimamos que no procede imponer pena la mínima y sin rebasar, tampoco, la mitad inferior estimamos proporcional a la entidad del hecho la pena de dos años de prisión.

Asimismo, procede imponer la pena multa de 145 euros a la vista del precio del gramo de cocaína en la fecha de los hechos 59,62 euros, según el mismo Ministerio Fiscal señala en sus conclusiones, estableciendo como responsabilidad personal subsidiaria 15 días de privación de libertad.

Procede, igualmente, acordar el comiso de la suma de 70 euros correspondiente al producto de la venta de cocaína.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables del delito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alvaro como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS(145 €) con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de setenta euros y al pago de las costas procesales.

Recábese del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida conforme a derecho. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.