Sentencia Penal Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 64/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 24/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA Nº 302/12

DIMANANTE DE LAS DP: 335/09

JUZGADO MIXTO Nº 1 DEL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 64/12

En la Ciudad de Cádiz, a 6 de febrero de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL, así como D. Amadeo , y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 11/01/12, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que, con la imposición de las costas devengadas, debo condenar y condeno a Amadeo , como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Que debo absolver y absuelvo a Amadeo del delito de conducción temeraria por el que era acusado por el Ministerio Fiscal.

Amadeo y solidariamente la entidad ZURICH indemnizarán a Ernesto en la suma de 525 euros por las lesiones y a Graciela en la 1.376'66 euros por los daños en la motocicleta con los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la entidad aseguradora desde la fecha de originación del siniestro y hasta su completo pago.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten como probados los hechos declarados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado que el 16 de marzo de 2009, sobre las 15:30 horas, Amadeo se dirigía a su trabajo conduciendo el vehículo Renault Laguna matrícula ....YYY asegurado en la Compañía ZURICH y lo hacía por el carril de incorporación a la carretera Puerto de Santa María-Rota teniendo delante suya y circulando a una velocidad que él consideraba reducida, a la motocicleta Honda CBR 600 matrícula ....FFF conducida por Ernesto propiedad de su hermana Graciela . Como quiera que el acusado pretendía adelantar a la motocicleta y esta no se apartaba de su marcha, Amadeo puso su vehículo en paralelo a la citada motocicleta y embistió por dos veces contra la misma a fin de poder rebasarla golpeando en una de las ocasiones a la reseñada moto y a su conductor. Consecuencia de tal acontecimiento, Ernesto sufrió lesiones consistentes en contusión en rodilla izquierda y erosión en cara lateral externa de rodilla izquierda, lesiones que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar 14 días, 7 de los cuales Ernesto estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. La motocicleta, propiedad de Graciela sufrió daños por valor de 1.378'66 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Se viene a invocar en el recurso formulado por Amadeo un error en la apreciación de las pruebas alegando que no se debe otorgar credibilidad a la testigo Crescencia por su amistad con Graciela , hermana del denunciante, Ernesto y dueña de la motocicleta que éste conducía y que se dice resultó dañada, fundándose para ello en la documental aportada relativa a la petición de Graciela de tener acceso al Facebook de Crescencia , dándose la circunstancia además de que las dos trabajan como auxiliares de enfermería.

No obstante comparte esta Sala el criterio expuesto detalladamente por el Juez ad quo para explicar por qué otorga plena credibilidad a la declaración de Crescencia , testigo puramente casual y presencial al circular justamente detrás del acusado. Lo que la documental denota es simplemente una petición de Graciela para acceder como amiga al Facebook de Crescencia , no consta que tal petición fuera ni tan siquiera aceptada, y nada obsta para que tal petición se realizara, como se manifestó en el plenario, con posterioridad al suceso del día 16/03/09, manteniendo tanto Crescencia como Graciela que no mantienen, ni actualmente, un vínculo de amistad, careciendo por otra parte de base alguna que tal vínculo pueda deducirse del mero hecho de que ambas desempeñen labores de auxiliar de enfermería, ya que pertenecen a un mismo gremio laboral no conlleva relación de amistad, ni tan siquiera es un dato revelador de que las personas se conozcan.

Atendiendo a lo expuesto, así como a la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo plasmada entre otras, en la Sentencia de 26/02/04 y 05/05/05 entre otras de que las cuestiones de credibilidad de los testimonios depurados ante el Juez de la primera instancia resultan ajenas al debate en la segunda alzada, resulta procedente aceptar como acreditado el suceso acaecido el día 16/03/09 en la forma expuesta en la Sentencia.

No estima esta Sala que resulte incompatible la conducta imputada al acusado con los desperfectos causados en la motocicleta. Tales desperfectos se describen en el dictamen obrante como documental al folio 45 de la causa que no ha sido impugnado ni desvirtuado por el recurrente como se pretende a través de las 'fotografías' del vehículo aportadas con el escrito de defensa con una falta de nitidez tal que no permite constatar ninguno de los extremos que se invocan, contrariamente a la credibilidad que se le otorga a Ernesto y Graciela y su corroboración objetiva con el dictamen correctamente valorado por el Juez ad quo.

Finalmente por lo que hace al resultado lesivo padecido por Ernesto , tampoco puede prosperar el recurso de apelación por cuanto su declaración a tales efectos viene igualmente corroborada con la documental representada por el parte facultativo de asistencia obrante al folio 5 no impugnado, así como por el dictamen pericial emitido al respecto por la Médico Forense obrante al folio 50 de la causa, y ello porque aún cuando el recurrente hace constar en el recurso que tal dictamen sí fue impugnado en el escrito de calificación provisional y, efectivamente, así lo hizo, también debe advertirse que, tanto el Ministerio Fiscal propuso la declaración de la Sra. Médico Forense para el acto del plenario caso de impugnarse por la Defensa, como la Defensa propuso la declaración para el acto del plenario de la Sra. Forense, y, sin embargo, constando por comunicación del IML que se encontraba de vacaciones el día convocado para el Juicio Oral, llegado éste y no compareciendo no mantiene la Defensa la declaración del Forense, ni solicita la suspensión para que comparezca otro día, ni hace constar protesta alguna, lo que no puede sino entenderse como una renuncia a la inicial impugnación que, por otra parte, se presenta como una impugnación meramente formal, advirtiendo al respecto la STS 72/04, de 29 de Enero , que 'la impugnación no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia.....'. Sin perjuicio de todo ello, debe subrayarse que, la contusión en la rodilla izquierda y la erosión en la cara lateral externa de la rodilla izquierda son lesiones totalmente compatibles con la maniobra realizada por el acusado teniendo en cuenta que, al conducir una motocicleta las rodillas flexionadas siempre son la zona corporal más sobresaliente y expuesta en consecuencia al impacto.

Es por todo ello que el recurso formulado por Amadeo debe ser desestimado.

TERCERO.-Que por lo que hace al recurso formulado por el ministerio fiscal conviene comenzar recordando la Jurisprudencia del TC sobre las facultades revisoras del Tribunal de apelación en casos de sentencias absolutorias y que se encuentran muy limitadas ( S.T.C. 167/2002 , 170/2002 , 128/2004 y otras posteriores).

La doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002, de 18 de Septiembre , y continuada en las sentencias 197/2002 de 28 de octubre , 198/2002 de 28 de octubre , 200/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre , resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5.1. de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Así en el F. J. 10 de la sentencia nº 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que '... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...'. Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que ' El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, ... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo...Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ( STC.167/2002 FJ11)'. Garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que ' en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 FJ1, STC 198/2002 FJ3). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos que ' el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal' (STC 230/2002 FJ 8).

La consecuencia que se deriva de la mencionada doctrina no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal de apelación de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , que, desde luego, impiden la 'repetición' de las pruebas practicadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal, limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación. ( STC 198/2002 de 28 de octubre FJ3).

De lo anteriormente expuesto se deriva que esta Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia y hoy apelado sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, y cuya repetición tampoco es posible en esta alzada, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( Artículo 24.2 de la Constitución Española ) que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar (Artículo 24.1 id.). Cuestión distinta sería si el recurso de apelación se ciñera a una cuestión estrictamente jurídica, como ocurre en el presente caso , o la prueba de cargo haya de fundarse en pruebas que no son de carácter personal y cuya valoración no está condicionada a la inmediación judicial .

CUARTO.-Respetando este Tribunal, como ha expuesto, la narración íntegra de los hechos declarados como probados por el Juez ad quo, debe estimarse el recurso formulado por el Ministerio Fiscal al considerar efectivamente, que la calificación jurídica realizada por el Juez ad quo no es correcta, compartiendo la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto que debe incardinarse la conducta del acusado de embestir por dos veces el ciclomotor conducido por Ernesto como un delito del artículo 380-1 CP .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-12-2009, num. 1209/2009 , con relación al referido delito (cuando se regulaba en el artículo 384 del Código Penal ), que los elementos del tipo son los siguientes: '1º. Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, esto es, de aquellos de los cuales solo pueden ser autores propiamente dichos quienes realizan una determinada acción corporal o personal, sin perjuicio de que puedan ser partícipes en sentido amplio a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices (no coautores ni autores mediatos), lo mismo que ocurre con los conocidos como delitos especiales propios (por ejemplo, los delitos genuinos de los funcionarios públicos, como la prevaricación). El autor en sentido estricto ha de ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor. 2º. Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada. Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez. 3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron persona o personas, respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas. Existen otros delitos que se denominan de peligro abstracto, en los cuales hay una peligrosidad general no específicamente recogida en la norma penal, pero que ha de concurrir porque constituye el fundamento de la punición que la ley establece (por ejemplo, el delito de conducir embriagado o drogado del art. 379). Esos tres requisitos aparecen en el texto del art. 381 al cual expresamente se remite el 384. Son los tres de carácter objetivo y a ellos ha de abarcar el dolo, ya que este delito de peligro concreto es de carácter doloso. 4º. El último de estos elementos se encuentra en el texto del propio párrafo primero del art. 384( ahora 380) que configura un elemento subjetivo del tipo, además de dolo, cuando nos dice que ha de obrarse 'con consciente desprecio por la vida de los demás'.

Sobre este último elemento añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-10-2010, num. 890/2010 , que 'estos delitos son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado'.

En el caso de autos la conducción realizada por el acusado excede y mucho de una mera maniobra antirreglamentaria, no es que se limite a rebasar a otro vehículo en tramo en el que se prohíba tal adelantamiento, o que no se respete la distancia de seguridad en el rebasamiento, es que, como se describe en la Sentencia, el acusado coloca su vehículo en paralelo a la motocicleta y por dos veces la embiste. Esto es, el acusado provoca una colisión deliberadamente con un vehículo de motor como es una motocicleta en la que no solo el cuerpo del conductor resulta totalmente expuesto, sino que se compromete gravemente el equilibrio, lo que no puede tacharse sino de temeridad manifiesta, teniendo lugar tanto una conducta peligrosa como una situación real y concreta de peligro que es suficiente que afecte a una sola persona, no exigiéndose una pluralidad de personas expuesta a ese peligro.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el delito queda consumado con la mera generación del peligro concreto, sin exigir un resultado dañoso o lesivo, de producirse éste nos encontramos con las reglas del artículo 77 CP en cuanto al concurso ideal al no haberse producido un resultado lesivo constitutivo de delito como exige el artículo 382 CP para remitirse al delito más gravemente penado.

Es por lo expuesto que debe estimarse el recurso del Ministerio Fiscal y en su consecuencia, manteniendo la condena por la falta de lesiones contemplada en la Sentencia recurrida, debe condenarse también a Amadeo como autor de un delito de conducción temeraria del artículo 380-1 CP a la pena de 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir por un año y un día

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Amadeo o contra la Sentencia de 11/01/12 se confirma dicha Sentencia y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se amplía la misma en el sentido de condenar a Amadeo o como autor de un delito de conducción temeraria a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día

Se imponen las costas de esta alzada al recurrente Amadeo o

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos