Sentencia Penal Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 9/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

Procedimiento abreviado núm. 9/13

Diligencias Previas 1833/09

Juzgado de Instrucción número 3 de La Palma del Condado

SENTENCIA NUM. 24/13

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a seis de Junio del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 9/13, seguido por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, siendo inculpado Benedicto con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.988, hijo de Rafael y Julia; natural de Minas de Riotinto y vecino de Torre la Higuera (Huelva), con domicilio en EDIFICIO000 , portal NUM002 , NUM003 , de solvencia no acreditada y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Carmen García Aznar y defendido por la Letrada Sra. Doña María Dolores Márquez García.

Antecedentes

1.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción número 3 de La Palma del Condado y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el anterior por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

2.- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día cuatro de Junio actual.

3.- En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño, y otro delito de tenencia ilícita de armas de fuego, del art. 563 CP , estimando criminalmente responsable al acusado en concepto de autor, y solicitó se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 8.000 euros por el primero, y dos años de prisión por el segundo, y en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de armas y dinero intervenidos y destrucción de la droga, y pago de costas.

4.- En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución del acusado.

A) Mediante oficio presentado el 3 de Septiembre de 2009 se solicitó por el Equipo de Investigación de la Guardia Civil de La Palma del Condado, mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio sito en EDIFICIO000 , portal NUM002 , NUM003 , de Torre la Higuera (Almonte), por existir indicios de que en el citado domicilio el acusado Benedicto , 'Nacho', de 21 años, sin antecedentes penales, se dedicaba al tráfico y venta de drogas tóxicas a consumidores.

Comentarios, e investigaciones al efecto, con vigilancias externas por los agentes que componían el equipo, eran sugestivos de tales actividades lucrativas. Y en dichas observaciones de la vivienda y por testimonios recibidos los funcionarios policiales habían comprobado la afluencia de personas conocidas como consumidores de sustancias estupefacientes, que hacían verosímiles las noticias que se tenían acerca de la venta de drogas a toxicómanos en aquel lugar. En el que los agentes pudieron presenciar como en ocasiones los posibles adquirentes contactaban desde una cabina telefónica próxima al domicilio de Benedicto y tras asomarse éste al balcón de su vivienda, presumiblemente realizaban una transacción.

Noticias que apuntaban la necesidad de intervenir los estupefacientes y objetos de ilícita procedencia que pudieran encontrarse en la referida vivienda, y dictado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, Auto y mandamiento autorizando la entrada y registro, se procedió a efectuar tal diligencia el día 4 de Septiembre, entre las 20.30 y 22.45 horas, en presencia de la Sra. Secretario del Juzgado y del acusado.

Tras acceder a la vivienda, los Agentes procedieron al registro, y procedentes o destinados por Benedicto a la referida actividad de venta de estupefacientes, se intervino un total de 555 euros en billetes, 8 teléfonos móviles y 6 tarjetas telefónicas, así como 3 lámparas caloríficas para el secado de plantas de marihuana y varias navajas. También se incautaron 3 plantas de marihuana y una porción de hachís, con riqueza en tetrahidrocannabinol del 7,22 % y 5.84 %, y peso de 881 y 5,57 gramos respectivamente. Y una bolsita de 9,91 gramos, una y tres papelinas de 0,3234 y 0,9910 gramos de cocaína, con una pureza del 8,42, 26,57 y 56,29 % respectivamente. Así como una papelina y una bolsita conteniendo polvo ocre cristalino, 8 comprimidos de Lorazepam y uno de anfetamina. Sustancias valoradas en el mercado ilícito en un total de 4.125 euros.

Poseídos en su mayoría con finalidad de venta a terceros, si bien posiblemente una parte los destinara Benedicto para autoconsumo, dada su grave adicción. Porque tras ser detenido el mismo día 4 de Septiembre de 2009 el acusado Benedicto recibió asistencia médica con prescripción de ansiolíticos y tranquilizantes por síndrome de abstinencia y a partir del 20 de Octubre de 2009 comenzó tratamiento de desintoxicación, primero en el CPD de Bollullos del Condado y después en en el Equipo Cuenca-Sierra hasta el 21 de Septiembre de 2011, y ya en prisión fue tratado por la Unidad Terapéutica del Centro Penitenciario de Huelva desde el 16 de Enero de 2012, siendo clasificado en tercer grado penitenciario el 4 de Abril de 2013, y sometido a Programa Individualizado de Tratamiento por el CIS por 'problemática de drogadicción' en la actualidad, debido a su trastorno adictivo. En el que se mantiene estabilizado. Por lo que debe ser considerado politoxicómano adicto al consumo de hachís y cocaína, a cuyo propio consumo podía destinar parte de las sustancias poseídas.

B) En la entrada de la vivienda, oculta en un bolsillo de un chaquetón colgado en una percha, se intervino una pistola detonadora marca BBM del calibre 9 mm., y en la parte superior de esa percha se intervino una pistola originalmente detonadora marca Tanfoglio del calibre 8 mm., sin número de identificación, transformada para munición metálica de proyectil único de calibre 6,35 mm Browning, en perfecto estado de funcionamiento y apta para disparo de la referida munición, estando en poder del acusado y para la que carecía de licencia o guía de pertenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS.-Para valorar la prueba practicada, hemos de incluir la introducida por la Defensa en la sesión del juicio oral, atinente al derecho de defensa y referida a la aportación a la Sala de nuevos medios de prueba, y entre ellos la documental consistente en certificaciones de permisos de salida, clasificación en tercer grado penitenciario y tratamientos de deshabituación del acusado para acreditar su toxicomanía, con la que la Defensa pretende justificar que Benedicto destinaba a su consumo las sustancias intervenidas.

A los efectos de los hechos de que se le acusa y de los que alega en su descargo, diremos que a Benedicto se le imputan actos de tráfico no aislados sobre las cantidades de cocaína, que no de las porciones de hachís y marihuana que se le intervienen. Las circunstancias llevarán a la convicción judicial de su destino final, autoconsumo o transmisión a terceros, en todo o en parte y con independencia del grado de abuso que presente el acusado en su uso.

Alega que era toxicómano, consumidor de cocaína, además de marihuana y hachís. La valoración de la prueba cuenta a su favor con suficientes elementos demostrativos de su toxicomanía después de ser detenido, a lo que no se opone el Ministerio Fiscal, debiendo contrastarse con el estado en que pudiera encontrarse en las fechas de comisión de los hechos ahora enjuiciados.

En efecto, existen certificaciones del tratamiento que sigue en prisión, y de los que antes recibió en CPD extrapenitenciario de Bollullos del Condado y Distrito Cuenca. Son documentos no impugnados que quedaron aportados.

SEGUNDO.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 31/81 , 107/83 , 124/83 , 17/84 , 141/86 , 150/89 , 134/91 ó 76/93 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 11/84 , 50/86 , 150/87 , 31/81 , 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio (así STEDH 16-12-1.988 ).

TERCERO.- DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA.- Los hechos que se declaran probados en el apartado A) son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 del Código Penal , como es la cocaína intervenida. Tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de 'peligro abstracto', 'de resultado cortado y de consumación anticipada' (v ad exemplum, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997 ) .

Siendo uno de los elementos de su consumación, no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961, sino un elemento subjetivo caracterizado por el 'animo de difusión' de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.

La acción típica en este caso queda integrada solo por la posesión de sustancia estupefaciente, cocaína dispuesta para su distribución posterior a terceros con el consiguiente riesgo grave para la salud pública. Pero no han quedado plenamente demostradas las ventas que se dicen efectuadas a aquellos consumidores a los que se les interviene alguna dosis en la vía pública, y cuyas actas se han incorporado como prueba documental. Porque no refieren su procedencia, y porque ni siquiera existe certeza respecto del Sr. Jesús María , que testifica en acto de juicio no haber adquirido del acusado la cocaína aprehendida, y al exponerle su declaración policial contraria, explica que firmó sin conocer el contenido de aquello que suscribía, tras ser conducido a dependencias policiales. Conocida es la doctrina jurisprudencial por la que de ordinario suelen traerse al acto de plenario, conforme al art. 714 LECrim ., las declaraciones prestadas durante la instrucción judicial, y no las policiales, que, no obstante, pueden ser traídas a colación. En este sentido, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 28 de Noviembre de 2006, nos dice que 'Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'.

En este caso, existen dudas sobre las circunstancias en que se toma tal manifestación ante la Guardia Civil, a las 4 horas de la madrugada, y tras serle incautado un gramo de cocaína, Don. Jesús María es conducido al cuartel de la Guardia Civil para declarar. No tenemos certeza suficiente sobre la veracidad de lo declarado, que bien podría obedecer a una imputación con ánimo autoexculpatorio sobre su posesión de cocaína, que a una desinteresada colaboración en la lucha contra el narcotráfico..

Aunque de la cocaína intervenida al acusado en su domicilio si que puede afirmarse su vocación de tráfico, por la cantidad de droga incautada al acusado (cuatro papelinas y mas de 9 gramos de cocaína, a los que se añaden sustancias de corte, además del hachís y marihuana) que excede en mucho de la provisión de un consumidor medio. Además de los útiles, el dinero y efectos intervenidos en la vivienda, de modo que existe prueba directa e indiciaria de la que podemos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado se venía dedicando a la distribución de dicha sustancia.

En el testimonio, prestado conforme al art. 717 LECrim ., los Agentes del Equipo de Investigación que actuaron, afirman que tenían elementos indiciarios suficientes obtenidos por informaciones de diversas fuentes, corroboradas en vigilancias estáticas de la vivienda habitada por el acusado, al que veían contactar por el balcón con personas que tras hablar telefónicamente, acudían al domicilio, sin incurrir en contradicciones relevantes en el acto del plenario, cuando se trata de narrar lo ocurrido en las diligencias de entrada y registro y vigilancias anteriores.

Estas conclusiones vienen reforzadas por el hecho de encontrar en la vivienda suficiente cantidad de estupefacientes y sustancias de las comúnmente utilizados para la preparación y dosificación de drogas.

Estas pruebas testificales junto con el resultado del registro domiciliario practicado con todas las garantías demuestran la realidad de los hechos, la posesión de la sustancia intervenida con la finalidad de venderla a terceras personas.

CUARTO.- AUTORIA, CIRCUNSTANCIAS Y PENAS.-De tal delito es responsable Benedicto en concepto de autor en virtud de lo dicho, de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal y por la participación que tuvo en su ejecución.

En la realización del referido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de toxicomanía, ya que puede determinarse con suficiente entidad que la evidente adicción a estupefacientes del acusado es de tal gravedad que lo determina a su tráfico en la intensidad requerida por el art. 21.2 CP , ya que dada su edad y síndrome de abstinencia presentado tras ser detenido, así como tratamientos posteriores y actual de estabilización se considera determinante del delito, de modo que puede inferirse que trata de sufragar su adicción mediante la venta de estupefacientes.

Por lo que conforme al art. 66 CP debe imponerse la pena en la extensión proporcionada a la participación en el delito, cuantía de la droga y circunstancias, que son de cierta entidad. Y la acción conocida y que se imputa al acusado es de amplia distribución de la droga en la zona, que no se limita a su almacenamiento y transporte, por lo que se estima adecuado individualizar la pena de prisión imponible a tres años, extensión dentro de la mitad inferior de la establecida legalmente, y que tiene en cuenta la atenuante de toxicomanía.

La pena de multa está calculada con arreglo a los baremos orientativos de que disponen los Servicios de Restricción de Estupefacientes, que a su vez se elaboran conforme a los informes periódicos que realiza la Policía sobre un mercado ciertamente ilícito y de difícil control, si no es de un modo estadístico de las cantidades intercambiadas en las transacciones, y lógicamente aproximado. Problemas de los que últimamente se hacen eco los laboratorios encargados de analizar la droga, oponiendo su carácter técnico y no policial, que no evita seguir a los Tribunales sus referencias. Con la accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal. Debiendo decretarse, además el comiso del dinero, droga y efectos, conforme a la Ley 17/03, por entenderse producto y medio para actividades de narcotráfico.

QUINTO.- DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS DE FUEGO.-Los hechos declarados probados y relatados en el apartado B son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, del art. 563 CP , del que es autor conforme a los arts. 27 y 28 CP el acusado Benedicto , sin circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

Se limita el tipo penal a la posesión sin licencia de la pistola Tanfoglio, arma corta prohibida por el reglamento de armas, y en perfecto estado de funcionamiento para cargar y disparar munición de bala, del calibre 6,35 browning, apta para su percusión.

La Defensa centra su oposición en su falta de uso y porque el acusado justifica la tenencia de la pistola 'por su temor a agresiones por parte de un grupo delictivo'.

Pero tales afirmaciones en ningun caso justifican su posesión sin permiso, y debemos atender a las circunstancias y la prueba pericial consistente en el informe del Departamento de Balística de la Guardia Civil, del que no puede negarse que ha sido traído a juicio válidamente, con contradicción sin necesidad de que comparezcan sus autores a ratificarlo si no se impugna eficazmente.

Se puede citar a favor la doctrina jurisprudencial al respecto que ha sido seguida en buena medida por esta Audiencia Provincial, no sin reservas. Está representada por resoluciones como la STS 24 de Febrero de 2001 , recogiendo lo acordado en reunión plenaria de 21 de Mayo de 1999, para los casos de impugnación del análisis de la droga en los procesos por delitos contra la salud pública.

El supuesto no es del todo equiparable, además de haberse producido ya una reacción jurisprudencial en sentido inverso. Así, la STS 7 Marzo 2002 (Ponente Sr. Moner):

'...es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional -sentencias 127/90 de 5 julio y 24/91 de 11 febrero, y por esta Sala sentencias de 18 y 20 octubre 1989 , 26 abril 1990 , 8 febrero 1991 , 23 diciembre 1992 , 14 marzo 1994 , 27 marzo 1995 , 18 diciembre 1997 , 13 marzo y 7 abril de 2000 y 20 octubre 2001 , que los informes o dictámenes periciales emitidos por Organismos oficiales, por su garantía de competencia e impersonalidad, son considerados como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario. A tales conclusiones se llegó por esta Sala en las Juntas Generales de 21 mayo 1999 y 23 febrero 2000 . El recurrente no ha propuesto ni la ratificación en el juicio o proponiendo prueba en contrario...'

No basta, pues, la impugnación. Es preciso articular prueba en contrario o proponer la ratificación cuando se trata de informes periciales como el que discutimos, que proviene de un Organismo Oficial.

Pero, no solo por esto debemos atender a dicho informe y estimarlo introducido en el juicio con plena validez. Es que, además, existen argumentos de estricta justicia porque es mas riguroso, complementario y favorable para el acusado que aquel otro informe con el que tendríamos que quedarnos si prescindimos del dictamen de Balística, y que obra en autos como prueba documental, por cierto no impugnada por la Defensa: el que elaboran los propios Agentes de la Guardia Civil actuantes, a los folios 46, 82 y 83, y referido a su apreciación profesional, por el que estiman que la referida pistola se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. Como podría observar cualquier persona mínimamente instruida en el manejo de armas, como lo son, sin duda, los referidos funcionarios. Basta comprobar que funciona la corredera, el gatillo y el paso de munición del cargador a la recamara.

Con esos elementos el tipo penal que corresponde a la tenencia ilícita de un arma de fuego corta prohibida es el del art. 563 CP . Los matices que introduce el informe de Balística permiten tipificar penalmente su tenencia, imponiendo la pena en la extensión mínima, conforme al art. 66 CP a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como el pleno uso y disponibilidad que tenía el acusado del arma, como lo indica el lugar en que se encuentra, en la entrada de la casa, lista para funcionar y ser disparada. Con la accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Y en cuanto a los efectos intervenidos, a la vista de los hechos, habrá de determinarse si algunos de los incautados se corresponden con los mismos, con devolución en caso de no pertenecer al acusado, o embargo si fuera de éste, para el pago de responsabilidades pecuniarias.

Las costas han de imponerse al criminalmente responsable de los delitos, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los arts. Citados y demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOSa Benedicto , como autor responsable de un delito de tenencia para tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública, y otro delito de tenencia ilícita de armas de fuego, concurriendo la circunstancia atenuante de toxicomanía en el primer delito, a las penas de PRISION DE TRES AÑOS y MULTA DE CUATRO MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días caso de impago, por el primero, y PRISIÓN DE UN AÑO por el otro delito; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, COMISO del dinero y efectos intervenidos -salvo aquellos de los que se acredite su lícita adquisición por el acusado o un tercero- a los que se dará el destino legal del fondo especial para bienes decomisados por narcotráfico, destrucción de la droga y pago de las costas procesales.

Termínese conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil donde se embargaran los bienes intervenidos cuya lícita adquisición por el acusado pueda determinarse, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido y en prisión preventiva por esta causa, y que conste no computada en otra.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y contra la que cabe RECURSO DE CASACION a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.