Sentencia Penal Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 276/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

RP: 276/12

PA: 629/09

Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid

SENTENCIA N.º 24/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 8 de enero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 629/09, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Adriano , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, con fecha 31 de enero de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'PRIMERO. Se declara probado que el acusado Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22 horas del día 6 y sobre las 21 horas del día 14 de abril de 2008 vendió la cantidad de 15,76 gramos y 12 gramos de hachís a Geronimo y a Elias , respectivamente.

SEGUNDO. Se declara probado que sobre las 9,30 horas del día 15 de abril de 2008, fueron hallados en poder del acusado Adriano , cuando salía de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 letra NUM003 , de Madrid, 4 barras de forma rectangular, 2 trozos rectangulares irregulares y 5 trozos de forma irregular de hachís, con u peso total de 76,69 gramos y una pureza del 28,2 por cierto de T.H.C., sustancias que pensaba distribuir entre 3 personas.

Practicado el registro en el citado domicilio, se encontraron las siguientes cantidades de hachís que el acusado destinaba al consumo de terceras personas:

-6 tabletas con un peso de 1.173,19 gramos y una pureza del 24,7 por ciento.

-Numerosos trozos de tableta y limaduras con peso de 34,66 gramos con una pureza del 20,4 por ciento.

-1 trozo de tableta con pequeños trozos pegados con un peso de 24,60 gramos con una pureza del 15,4 por ciento.

-5 trozos laminares con un peso de 3,93 gramos con una pureza del 15,8 por ciento.

-varios trozos de tableta con un peso de 15,76 gramos con una pureza del 15,8 por ciento.

-varios trozos de tableta con un peso de 13,54 gramos con una pureza del 26,1 por ciento.

-4 trozos laminares con un peso de 12 gramos con una pureza del 26,6 por ciento.

La cantidad total de la referida sustancia es de 1.351,37 gramos, cuya venta al por menor habría reportado al acusado una ganancia de 6.103,06.

Asimismo se encontraron en el domicilio 5.080 euros distribuidos en diversos tipos de billetes (39 billetes de 10 euros, 6 de 5, 108 de 20, además de 1 de 100 y 1 de 200) y unas 47 joyas producto de ventas anteriores.

Además se hallaron 3 básculas, 2 mecheros, 1 tabla de cocina, 1 cuchillo, 1 navaja y 1 rollo de plástico para el pesaje, corte y elaboración de las porciones de droga destinadas a la venta'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'1º. Se condena al acusado Adriano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce mil (12.000) euros de multa, con treinta (30) días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2º. Se decreta el comiso de los cinco mil ochenta (5.080) euros, de las joyas que relaciona a los folios 54 y 55 de la causa, de los efectos utilizados para la confección de las dosis y del hachís intervenidos, así como la destrucción de esta sustancia y de los citados efectos.

3º. Se condena al acusado Adriano al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera, en nombre y representación de Adriano , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia, alegando, en primer lugar, infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , y del art. 5.4 de la L. O. P. J ., por no haberse practicado en el plenario prueba suficiente para sustentar la condena, ya que el apelante siempre ha negado los hechos, manifestando que el hachís intervenido era para su propio consumo; que la condición de consumidor ha quedado acreditada por el análisis de orina realizado por el S. A. J. I. A. D.; que los agentes de la Policía Nacional que declararon en el plenario manifestaron que, en los tres meses que había durado la vigilancia del domicilio del acusado, había realizado cinco actas de intervención de droga a supuestos compradores, sin haber entrado en ningún momento en el portal para ver a qué piso entraban; que el testigo Geronimo declaró que firmó sin leerla la hoja que le puso delante la policía, y negó conocer al recurrente y haberle comprado el hachís que le fue intervenido; que Elias dijo que no había comprado al apelante y que su vendedor se llamaba Marcos; que Luis Andrés efectuó un reconocimiento del apelante en el plenario totalmente inidóneo, pues era este último la única persona que podía identificarse; que, además, este testigo no pudo precisar dónde compró la sustancia; que Agapito dijo que había comprado la droga en la vía pública, en unas escaleras; que de los efectos que se asocian al tráfico de drogas son una tabla, dos cuchillos y una balanza de cocina, que no tenían restos de hachís, ya que solamente los había en una navaja; y que los agentes que intervinieron en el registro declararon que el acusado dijo en todo momento que la droga intervenida era para su consumo. Subsidiariamente, alega el apelante error en la valoración de la prueba documental reproducida en el plenario y, consiguientemente, infracción de ley por inaplicación del art. 20.2, en relación con el art. 21.1, del Código Penal , ya que el recurrente alegó su condición de consumidor de hachís, lo que se acredita por el análisis realizado por el S. A. J. I. A. D. y por el informe del C. A. D. del distrito de La Latina, en el que se señala que solicitó ayuda y tratamiento en noviembre de 2006, recibiendo tratamiento ambulatorio con controles periódicos; que, asimismo, de acuerdo con el art. 790.3 de la LECrim ., se aporta informe de fecha 28 de febrero de 2012, mediante el cual se acredita que el recurrente continúa en tratamiento de deshabituación.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, añadiéndose a ellos lo siguiente:

'El acusado, al menos desde el año 2006, era adicto al cannabis, cuyo consumo financiaba con parte de las ganancias obtenidas con la venta de dicha sustancia, teniendo ligeramente afectadas, como consecuencia de dicha adicción, sus facultades de entendimiento y voluntad'.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Adriano impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, que le condena como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Como fundamento de la impugnación se alega, en primer lugar, infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , y del art. 5.4 de la L. O. P. J ., por no haberse practicado en el plenario prueba suficiente para sustentar la condena, ya que el apelante siempre ha negado los hechos, manifestando que el hachís intervenido era para su propio consumo; que la condición de consumidor ha quedado acreditada por el análisis de orina realizado por el S. A. J. I. A. D.; que los agentes de la Policía Nacional que declararon en el plenario manifestaron que, en los tres meses que había durado la vigilancia del domicilio del acusado, había realizado cinco actas de intervención de droga a supuestos compradores, sin haber entrado en ningún momento en el portal para ver a qué piso entraban; que el testigo Geronimo declaró que firmó sin leerla la hoja que le puso delante la policía, y negó conocer al recurrente y haberle comprado el hachís que le fue intervenido; que Elias dijo que no había comprado al apelante y que su vendedor se llamaba Marcos; que Luis Andrés efectuó un reconocimiento del apelante en el plenario totalmente inidóneo, pues era este último la única persona que podía identificarse; que, además, este testigo no pudo precisar dónde compró la sustancia; que Agapito dijo que había comprado la droga en la vía pública, en unas escaleras; que de los efectos que se asocian al tráfico de drogas son una tabla, dos cuchillos y una balanza de cocina, que no tenían restos de hachís, ya que solamente los había en una navaja; y que los agentes que intervinieron en el registro declararon que el acusado dijo en todo momento que la droga intervenida era para su consumo. Subsidiariamente, alega el apelante error en la valoración de la prueba documental reproducida en el plenario y, consiguientemente, infracción de ley por inaplicación del art. 20.2, en relación con el art. 21.1, del Código Penal , ya que el recurrente alegó su condición de consumidor de hachís, lo que se acredita por el análisis de orina realizado por el S. A. J. I. A. D. y por el informe del C. A. D. del distrito de La Latina, en el que se señala que solicitó ayuda y tratamiento en noviembre de 2006, recibiendo tratamiento ambulatorio con controles periódicos; que, asimismo, de acuerdo con el art. 790.3 de la LECrim ., se aporta informe de fecha 28 de febrero de 2012, mediante el cual se acredita que el recurrente continúa en tratamiento de deshabituación.

SEGUNDO .- El recurso no puede hallar favorable acogida en cuanto al primero de sus motivos. Alega el recurrente, como motivo principal de su impugnación, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por estimar insuficiente la prueba de cargo que sustenta su condena por delito contra la salud pública. Nada más lejos de la realidad, estima este Tribunal, una vez examinadas las actuaciones y el acta del juicio oral celebrado en primera instancia, ya que el juzgador a quo ha contado con una variada y abundante prueba de cargo, que permite concluir, sin temor a la más mínima duda, que el recurrente se dedicaba a la venta de hachís y que, sin perjuicio de que él pudiera consumir una pequeña parte de ella, casi toda la elevada cantidad de droga que le fue intervenida estaba dedicada a su distribución a terceras personas.

La vulneración señalada por el recurrente, según una reiterada jurisprudencia, exige comprobar: a) si el juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) si los razonamientos a través de los cuales se alcanza la convicción, debidamente expuestos en la sentencia, eran bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En el presente caso, todos estos elementos se cumplen puesto que, en primer lugar, nos encontramos con la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo la vigilancia del domicilio del acusado durante aproximadamente tres meses, los cuales afirman que existía un trasiego de personas que entraban y salían del edificio o contactaban a través de la ventana de la vivienda del recurrente, situada en la planta baja. También declaran estos funcionarios que realizaron intervenciones de pequeñas cantidades de hachís a dichas personas, las cuales manifestaron que las habían adquirido en la vivienda del recurrente. Obran en las actuaciones las pertinentes actas de intervención y el análisis de las sustancias. Por otra parte, en el juicio oral declararon dos de las personas a las que se intervino droga, una de las cuales, Luis Andrés , reconoció espontáneamente al acusado en dicho acto como su vendedor, y la otra, Elias , aunque no lo identificó por el tiempo transcurrido, ratificó lo manifestado en la fase de instrucción, donde consta que manifestó que había comprado la sustancia en el domicilio del recurrente y a una persona que llamada Carlos. Por su parte, el testigo Geronimo , interceptado en las mismas circunstancias que los anteriores, en el curso de la vigilancia del domicilio del recurrente, se desdijo de lo declarado ante la policía (folios 35 y 36 de las actuaciones), donde aportó detalles sobre el lugar de compra y la persona del vendedor, que resultan coherentes con lo observado por los agentes que realizaban la vigilancia, con la declaración de los otros compradores y con el resultado de la diligencia de entrada y registro. En cuanto al testigo, Agapito , aunque negó haber comprado en el domicilio del recurrente la droga que le fue intervenida, la intervención se produjo tras salir de dicho inmueble. Finalmente, el círculo del acervo probatorio se cierra con la cantidad de hachís intervenida al acusado en el momento de su detención, 76'69 gramos, y el resultado de la diligencia de entrada y registro, destacando el total de la droga ocupada, 1.354'37 gramos, el dinero en metálico, 5.080 euros, y las 47 joyas.

En segundo lugar, es indudable que todo el material probatorio fue lícito en su producción, sin que conste que se hayan vulnerado preceptos constitucionales o legales, habiéndose practicado en el juicio oral, con todas las garantías para el acusado.

Y, en tercer lugar, la sentencia incluye detallados razonamientos que sustentan el fallo condenatorio, destacando la incompatibilidad de todo ese conjunto de elementos probatorios con la exculpación que el acusado intenta mediante la prueba de su condición de consumidor de la sustancia intervenida. En efecto, aunque no puede negarse, porque así está acreditada, tal condición de consumidor, la cantidad ocupada está muy por encima de los parámetros tenidos en cuenta por la jurisprudencia para dar por probada la preordenación al tráfico. Pero, además, no puede pasarse por alto lo inusual, para tal pretendido autoconsumo, del volumen de hachís que llevaba consigo el acusado cuando fue detenido, y tampoco la elevada suma de dinero en metálico y las joyas que guardaba en su domicilio, todo ello puesto en relación con la falta de prueba de ingresos suficientes para explicar tales acopios.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el motivo.

TERCERO .- La conclusión ha de ser la contraria en cuanto al segundo motivo. Alega el recurrente error en la valoración de la prueba documental y vulneración, por no aplicación, del art. 21.1, en relación con el art. 20.2, del Código Penal . El error en cuestión es evidente que no existe puesto que el recurrente no interesó en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral, la apreciación de circunstancia modificativa alguna. No obstante, la alegación formulada ex novo en esta segunda instancia, se basa en la acreditada condición de consumidor de hachís que se desprende del análisis realizado por el S. A. J. I. A. D., que revela la presencia de cannabis en la orina del acusado el día de su detención, y por el informe del C. A. D. del distrito de La Latina, obrante al folio 161, en el que se señala que solicitó ayuda y tratamiento por adición al cannabis en noviembre de 2006, incorporándose a un tratamiento ambulatorio, son seguimiento individual y controles toxicológicos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la STS de 1 de febrero de 2011 , con cita de las SSTS 1029/2010 de 1.12 y 16/2009 de 27.1 , sobre las consecuencias penológicas de la drogadicción, pone de manifiesto que estas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala, continúa diciendo la STS de 1 de febrero de 2011 , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será solo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS de 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, STS 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, ha quedado acreditado que el acusado es adicta, desde al menos dos años antes a estos hechos, al consumo de hachís, y ello, no solamente por su propia declaración, sino por la prueba documental, de la que se desprende que incluso ha estado y está sometido a un prolongado tratamiento ambulatorio, con lo que, a la vista de la entidad y duración de la adicción y de la naturaleza de la sustancia consumida, que no se encuentra entre las drogas más dañinas, podemos concluir que no hay base para la apreciación de la semieximente interesada por la defensa, pero sí que nos encontramos ante el supuesto de hecho que contempla la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal , al acreditarse una leve, pero indudable, proyección de la drogodependencia sobre las facultades de entendimiento y voluntad del acusado en el momento de la comisión de los hechos o sobre la motivación para llevarlos a cabo.

Lo precedentemente expuesto, obliga a la estimación parcial de la impugnación, con el consiguiente reflejo en la penalidad a imponer, que, en atención a la importancia de la cantidad de droga intervenida, se estima adecuado fijar en un año y seis meses de prisión, manteniendo la multa fijada en la sentencia impugnada.

CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera, en nombre y representación de Adriano , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid , revocamos dicha resolución, en el sentido de apreciar la concurrencia en el recurrente de la atenuante analógica de drogadicción y en cuanto a la duración de la pena de prisión, que será de un año y seis meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.