Sentencia Penal Nº 24/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 76/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 76/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1991/2010

SENTENCIA Nº 24/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 6 de Febrero de 2013.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 76/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid , seguida de oficio por delito contra la Salud Pública, contra Teodora , nacida en Granada el día NUM000 de 1960, hija de Miguel y de Encarnación con DNI nº: NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 1 de Mayo de 2010 hasta el día 27 de Julio de 2010 salvo ulterior comprobación.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el la Ilma. Sra. Dña. Raquel Sierra Pizarro y dicha acusada representada por la Procuradora Dña. Raquel Sanchez-Marín García y defendido por la letrada Dña. Maria del Pilar Igualador Pascual.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero, del C. Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor, a la acusada Teodora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros con 15 días de privación de libertad en caso de impago, comiso de la droga intervenida y pago de costas.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando la aplicación del art. 368 párrafo segundo del Código penal y solicitó la pena de 1 año de prisión.

Sobre las 17:30 horas del día 1 de mayo de 2010, la acusada Teodora , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el aeropuerto de Madrid-Barajas; cuando paso los arcos de seguridad se detectó que portaba dos paquetes envueltos en plástico sujetos con una faja que contenían una sustancia que resulto ser heroína, con un peso de 200'8 grs. Y una riqueza del 38'4% en un paquete, y en otro, 199'6 grs. y una riqueza del 45%. Sustancia que estaba destinada a su comercialización.

La sustancia intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 12.342'06 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , al haberse acreditado de las propias declaraciones de la acusada en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral, el transporte entre sus ropas de una sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser 166'90 grs. de heroína base, sustancia que causa grave daño a la salud ( S.T.S 28-11-1998 y 3- 2-1999), según el análisis efectuado por la inspección de farmacia. Hechos que han sido reconocidos por la acusada y por su defensa en el acto del juicio oral, pues aunque la acusada manifestó que ignoraba que los paquetes contenían heroína, es razonable pensar que nadie entrega a una persona desconocida una importante cantidad de heroína con un valor superior a 12.000 euros, sin advertirle de las cautelas y precauciones que debía adoptar, ante el peligro de perdida, por tanto es razonable pensar que la acusada sabía que transportaba heroína, a cambio de la entrega de 1.500 Euros, y este era el objeto del viaje a Madrid.

El informe pericial realizado por la inspección de farmacia y control de estupefacientes de la Delegación del Gobierno de Madrid (Folios 70 y 71) acredita la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, dado que ha sido admitido por la defensa de la acusada y tiene plena fuerza probatoria ( S.T.S. 10-06- 1999 , 25-02-2002 y 5-02-2003 ) según reconoce la jurisprudencia citada y el art. 788.2 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.-La defensa de la acusada solicitó la aplicación del subtipo atenuado descrito en el Art. 368, segundo del Código Penal .

El Tribunal Supremo en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25-10-2005 acordó la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del art. 368, del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas y como alternativa se podría añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Esta propuesta ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, que queda redactado como sigue: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal '.

La STS 32/2011 de 25 de enero , analiza los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado subtipo atenuado trayendo a colación los demás subtipos atenuados ya existentes en el Código Penal.

Así, considera que la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad', habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a la infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estime adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues el Tribunal Supremo ( STS 14-07-2004 ) tiene declarado que en el delito de tráfico de drogas se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el supuesto que examinamos, no concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para aplicar el mencionado subtipo atenuado a la conducta desplegada por la acusada. No se pueden considerar como de escasa entidad efectuar un viaje a Madrid para transportar 166,90 grs. de heroína pura que debía entregar a una persona en Palma de Mallorca que le pagaría 1.500 Euros.

Por consiguiente, siguiendo el criterio de las S.T.S (32/2011, de 25-01 ; 354/11, de 6-05 ; 1182 y 1183/2011 de 27-10 y 721/2011 de 2-11 ), no procede aplicar el subtipo atenuado descrito en el art. 368, segundo del Código Penal .

TERCERO.-Del expresado delito es autor la acusada, Teodora , por su participación material y directa en la ejecución, conforme el art. 28.1 del Código Penal , participación acreditada por la cantidad de heroína intervenida, y por la propia admisión de los hechos efectuada por la acusada y por la declaración del agente de la guardia civil y vigilante de seguridad que participaron en la intervención de la droga.

CUARTO.- En la comisión de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de la acusada y por esta se alegó que efectuó el transporte de la heroína debido a sus dificultades económicas, pues tiene una hija de 15 años y la pensión que cobra es insuficiente para pagar el alquiler de la vivienda.

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas sentencias ( S.T.S. 585/98, de 27 de Abril y 1998/2000 de 29 de Diciembre ) que el estado de necesidad tanto en su vertiente completa como incompleta requiere, como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. La producción de mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos y perjudiciales. Acreditada esta situación deben además concurrir los siguientes elementos: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; b) que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente y c) ausencia de la obligación de sacrificio por razón de cargo u oficio.

En el caso de autos, no concurren esos presupuestos requeridos para la apreciación de la circunstancia ni aún como atenuante, pues ni siquiera mínimamente sustentarla.

En supuestos semejantes el Tribunal Supremo ha establecido rotundamente ( S.T.S. 1662/2000, de 26 de octubre , y 1998/2000, de 28 de diciembre ) que situaciones como la expuesta no describen una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas. Tratándose, en este caso, de una situación económica que, aún pudiendo ser grave, tiene unos caracteres generales que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga transportada por la acusada, se revelan como un mal inferior frente a estos últimos, por lo que es cuestionable la propia existencia del estado de necesidad.

En consecuencia no se ha acreditado que en la esfera personal, profesional, familiar y social se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Finalmente, no cabe duda que cuando se llevan a cabo conductas como la aquí enjuiciada es por cuestiones económicas pero ello no permite apreciar la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, ni la atenuante analógica, al no concurrir los requisitos básicos del estado de necesidad, según se ha expuesto.

QUINTO.-Respecto a la individualización de la pena la Sala, en atención a las propias circunstancias personales de la acusada, conducta procesal y a la cantidad de heroína que iba a introducir en el mercado ilícito, ha estimado razonable y proporcionado imponerle una pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 20.000 Euros, en atención al valor de la droga intervenida, con tres días de privación de libertad en caso de impago, en base al art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiepo de la condena, por aplicación de los art. 368, inciso primero en relación con el art. 66.6 º y 56 del Código Penal .

Conforme al art. 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga que se le dará el destino legal

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el art. 123 del Código Penal .

VISTOS,además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E. Crim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Teodora , como responsable, en concepto de autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 20.000 euros de multa con la responsabilidad penal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Se declara el comiso de la droga, que se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se le abona a Teodora , todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día __________________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.