Sentencia Penal Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 17/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

00024/2014

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

787530

N.I.G.: 19130 37 2 2013 0100483

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000017 /2013

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Margarita Y Nicolasa

Procurador/a: D/Dª BELEN DE ANDRES CAMPOS

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA DE MIGUEL OSORIO

Contra: Hipolito

Procurador/a: D/Dª M PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado/a: D/Dª DAVID CEREIJO ANACABE

MINISTERIO FISCAL

ILTMOS SR. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 24/14

En GUADALAJARA, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de sumario nº 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, Rollo de Sala nº 17/13, seguida por delito de AGRESION SEXUAL y ROBO contra Hipolito , mayor de edad, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Sra. ORTIZ LARRIBA y defendido por el Letrado Sr. CEREIJO ANACABE, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Margarita , representada por la procuradora SRA. DE ANDRES CAMPOS y asistida el letrado SR. DE MIGUEL OSORIO y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual del artículo 179 y 180.5 del CP y otros dos delitos de robo con intimidación de los artículos 242.2 y 3 del mismo texto punitivo concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, e interesando por cada uno de los delitos de agresión sexual la pena de 14 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, conforme al artículo 57 en relación con el 48, se impondrá la prohibición de acercarse a Margarita y Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentren a menos de 1000 m, y de comunicarse con ellas por un periodo de 9 años. Por cada uno de los delitos de robo con intimidación la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, conforme al artículo 57 en relación con 48, se impondrá la prohibición de acercarse a Margarita y Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentren a menos de 1000 m y de comunicarse con ellas por un periodo de 3 años. Los anteriores con imposición de costas al procesado.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación del artículo 178, 179, 180.3 (siendo la víctima especialmente vulnerable por su precaria situación en España) y 180.5 (utilización de armas), con la circunstancia agravante del artículo 22.8 (reincidencia), debiéndosele imponer por este motivo la pena de 15 años de prisión. Interesa asimismo la prohibición para el acusado de mantenerse a menos de 1000 m de distancia de la víctima, así como comunicarse con ella por cualquier medio conforme a lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal .

Igualmente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 , 242.1 , 242.2 y 242.3 del código penal , concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22.8, por los que interesó se le impusiera la pena de 5 años de prisión con las accesorias de los artículos 57 y 48 concernientes a la prohibición de acercarse a la víctima a menos de 1000 m, o comunicarse con ella durante el tiempo de condena. Por el capítulo de responsabilidad civil, solicitó una indemnización de 150 € por los efectos sustraídos, más otros 20.000 € por daños morales.

SEGUNDO.-La Defensa en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, interesó la absolución del acusado.

Probado y así se declara que: El procesado, Hipolito , con DNI número NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1974, y con antecedentes penales computables al haber sido condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de 12 de junio de 2009 por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, cumplida el 14 de octubre de 2012, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo (ejecutoria 582/2009), el día 31 de diciembre de 2012, sobre las 04,00 horas, se dirigió al domicilio de Margarita y Nicolasa situado en la CALLE000 , número NUM002 , piso NUM003 , para solicitar los servicios sexuales de la primera.

Una vez dentro del domicilio, mantuvo relaciones sexuales con la citada Margarita marchándose a continuación de la vivienda, sin que haya resultado acreditado que al discrepar con la señora Margarita sobre el importe del servicio a prestar, el procesado, sacara un cuchillo de grandes dimensiones que portaba escondido y, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, le exigiera todo el dinero que tuviera a la señora Margarita , entregándole ésta la cuantía de 150 €. Tampoco ha resultado probado que portando amenazadoramente un cuchillo, colocara a la señora Margarita de espaldas con las manos y rodillas apoyadas en el suelo y la penetrara anal o vaginalmente, a pesar de la negativa de ésta, con ánimo de atentar contra su libertad sexual. Por último tampoco resultó probado que intentara penetrar a Nicolasa y finalmente introdujera, con idéntico ánimo de atentar contra la libertad sexual, un dedo en la vagina de la Sra. Nicolasa ni en fin que, portando el mismo cuchillo, requiriera la entrega de todo el dinero que tuviera, haciendo ésta entrega de 70 euros y un teléfono marca Blackberry.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Hemos dicho en nuestra reciente sentencia de fecha 14 de noviembre del año 2.014- rollo de Sala 1/2013 - lo que sigue 'Previo al examen de cada uno de los hechos que se imputan al acusado y a la decisión sobre su participación en los mismos conviene traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo cuando ha tenido que abordar supuestos como el que nos ocupa. Dice- por todas-, la STS de fecha 15 de Octubre de 2009 'ya en nuestra STS de 20 de marzo de 1999 hacíamos un examen profundo y amplio (reiterado luego en numerosas sentencias de esta Sala) en relación con los efectos y alcance del derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación con los delitos de agresiones o abusos sexuales que se cometen en la intimidad de las relaciones conyugales o paterno-filiales. Debe insistirse aquí en que el mencionado derecho es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse los límites del control constitucional, e incluso casacional, con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , etc.)'.

(i).- En lo que concierne a la exigencia de ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sala no encuentra razones de entidad que nos permitan descartarlo. Alude la defensa a la instrumentalización del proceso penal para fundamentar el recurso interpuesto en vía administrativa contra la decisión de expulsión del territorio español de Margarita . Sin embargo, no consideramos que la mención de los hechos que aquí nos ocupan en el recurso de reposición interpuesto con fecha 19 de febrero del año 2013, evidencie un ánimo espurio en la denunciante toda vez que el episodio enjuiciado tuvo lugar en el mes de diciembre del año 2012, mientras que la incoación del expediente de expulsión se produjo el 23 de enero del año 2013, la resolución de expulsión se dictó en fecha 4 de marzo del año 2013 y, en fin, su notificación a la interesada el 26 de abril del año 2013.

(ii).- Abordando el examen de los requisitos relativos a la corroboración periférica y persistencia en la incriminación, y comenzando por el primero de ellos, lo cierto es que ni las agresiones sexuales, ni los robos violentos, gozan de corroboración de clase alguna. Los informes forenses debidamente ratificados en el plenario no evidencian la violencia determinante de la agresión sexual y del robo, y la intimidación únicamente encuentra sustento en la propia declaración de la denunciante. Ni siquiera aparecen los vestigios externos del dolor que refiere la denunciante y que únicamente encuentra apoyo en su manifestación. Lo diremos de otro modo. El contenido de los informes médico forenses es perfectamente compatible con la versión de los hechos que ofrece el procesado, esto es, una relación sexual consentida que culmina con un enfrentamiento entre Hipolito y Margarita al considerar el primero que esta última había tratado de sustraerle dinero.

Tampoco disponemos del testimonio de Nicolasa . Su manifestación hubiera podido respaldar lo declarado por Margarita . Ciertamente, su ausencia no resulta imputable ni a la acusación pública, ni a la privada. Se debe, como palmariamente resulta de las actuaciones, a la imposibilidad de su citación al acto del juicio, mas por ello mismo tampoco es achacable a la defensa y no podrá en modo alguno perjudicarla.

Finalmente, el cuchillo supuestamente utilizado por el procesado para doblegar la voluntad de las víctimas no coincide con el que obra en el reportaje fotográfico correspondiente a la vivienda de Hipolito ( folio 124 de la causa ), tal como Margarita expresamente admite en su declaración sumarial y con más dudas en el plenario tras afirmar primeramente que se trataba del mismo cuchillo.

No constituye corroboración periférica de lo denunciado el hecho de que Margarita requiriera la intervención de la Policía instantes después de mantener la relación sexual con el procesado, toda vez que ello pudo obedecer al temor que le inspiraba la reacción del acusado quien, en su versión de los hechos, relata que Margarita le sustrajo 150 € del pantalón. Tampoco que entre las muestras orgánicas halladas puedan aparecer restos en la otra mujer ( Nicolasa ) pertenecientes a Hipolito , puesto que éste igualmente afirma que mantuvo relaciones sexuales con ella en la tarde del día anterior ( minuto 9,52 y siguientes de la grabación).

Por todo ello, en su conjunto considerado, la condena que se pretende por las acusaciones habría de sustentarse, únicamente, en la manifestación de Margarita sin corroboración periférica de clase alguna, lo que derechamente nos conduce al examen del último de los requisitos más arriba señalados atinente a la coincidencia y persistencia en la incriminación.

1.- En su primera manifestación (folio 9 de las actuaciones), refiere que el procesado una vez en la vivienda en la que la denunciante ejerce la prostitución, solicitó un servicio sexual informándole la declarante del importe del mismo y dirigiéndose a una de las habitaciones, tras lo cual el individuo sacó un cuchillo que llevaba escondido en la espalda, agarrándola acto seguido por el cuello (...), que la obligó a acompañarle a una habitación donde dormía otra mujer que también ejerce la prostitución en la vivienda. Que ya en su interior y después de ponerse un preservativo agarró de nuevo a la denunciante por el cuello penetrándola vaginalmente, haciendo que se situara de pie, inclinada sobre la cama. Que mientras la penetraba introdujo un dedo en la vagina de la otra mujer. Tras las agresiones sexuales, sigue refiriendo la denunciante, las amenazó nuevamente con el cuchillo, exigiéndoles los objetos de valor que tuvieran en el lugar, entregando Margarita 150 € en efectivo y la otra mujer un teléfono móvil y 70 € en efectivo.

2.- En su segunda declaración (la que realiza conjuntamente con Nicolasa )- folio 14 y siguientes de la causa-, afirma que el individuo una vez en el interior de la habitación comenzó a manosear a Margarita . Que en un momento dado sacó un cuchillo grande de cocina tirando a Margarita sobre la cama y subiéndose encima. Que el procesado le exigió el dinero que tuviera, dándole Margarita 150 € que tenía en un bolso en la habitación. El individuo la agarra del cuello mientras la amenaza con el cuchillo, dirigiéndose ambos a la otra habitación donde estaba durmiendo Nicolasa . Que el procesado sin dejar de amenazar a Margarita , exige a Nicolasa que le de todo el dinero que tuviera, entregándole ésta 70 € y un teléfono móvil. Posteriormente el individuo exige a Nicolasa que se baje el pantalón. Que Nicolasa consigue convencerle para que se pusiera un preservativo cogiéndolo la propia Nicolasa de la mesita de noche y poniéndoselo. Que cuando el individuo tiene puesto el preservativo, coloca a Margarita boca a bajo con las rodillas y manos apoyadas en el suelo y comienza a penetrarla. Que cuando termina de penetrar a Margarita introduce un dedo en la vagina de Nicolasa .

3.- En su declaración sumarial obrante al folio 184 y siguientes de la causa, primero refiere que el imputado se le tiró encima y que cayeron en la cama. Que el imputado se sacó un cuchillo del pantalón y que la amenazó con el cuchillo en el cuello. El exigió todo el dinero que tuviera. Que entonces abrió la puerta y apareció la otra compañera. Que fue entonces cuando la empezó a penetrar en presencia de la otra compañera y que le agarró el cuello. Que se salió de ella y después quiso penetrar a su compañera, pero esta no se dejó. Que el preservativo se lo puso para penetrar a la otra chica. Que a la otra chica también le exigió dinero y ella le dio 70 euros.

Posteriormente cuenta que primero el procesado le pidió que se la chupara a lo que la denunciante se negó y entonces sacó el cuchillo y se lo puso en el cuello. Que con el cuchillo en el cuello le exigía dinero. Que salieron de la habitación y le dio el dinero del bolso. Que la compañera se levantó. Que entonces le empezó a meter mano. Que su compañera le dijo que le iba a poner un preservativo. Que también toqueteaba a su compañera. Que su compañera le puso el preservativo. Que Margarita por miedo se apoyó en la cama para que la penetrara. Que mientras la penetraba, su compañera estaba en la habitación. Que terminada la penetración el procesado les dijo que se quedaran donde estaban y se fue.

4.- Finalmente, en el acto del juicio, relata que ella le recibió, le metió en la habitación y ahí empezó todo. Que empezó a pedirle dinero y a violarla. Que le puso un cuchillo en el cuello y le pidió el dinero y todo lo de valor. Que la tiró en la cama y la empezó a penetrar. Que la agredió sexualmente en las dos habitaciones. Que la penetró vaginalmente tanto apoyada en la cama como en el suelo y en ambas habitaciones.

Apreciamos, por tanto, importantes divergencias. Si el pretendido apoderamiento del dinero y del teléfono móvil tuvo lugar antes o después de las supuestas agresiones sexuales; si fue el procesado quien se puso el preservativo o lo hizo Nicolasa ; si la agresión sexual que pretendidamente sufrió esta última se produjo al tiempo que tenía lugar la padecida por Margarita , o después de ésta; si el ataque se desarrolló en la primera de las habitaciones, en la segunda, o en ambas y, en fin, a la vista de la declaración sumarial de Margarita y la realizada en la vista oral, si Nicolasa realmente fue o no agredida sexualmente. Igualmente resulta contradictoria Margarita en relación con la ropa que llevaba el agresor. En su declaración policial-folio 14 de las actuaciones-refiere que el autor llevaba puesto un chándal azul con líneas celestes claro en las mangas, mientras que en el acto del juicio afirma que el chándal era de color blanco.

Especialmente significativo resulta el tema del preservativo. Ya hemos dicho más arriba que Margarita durante la instrucción de la causa en ocasiones afirma que fue Hipolito quien se puso el preservativo y en otras que fue su compañera Nicolasa . Igualmente hemos relatado que en el acto del juicio refiere no acordarse de este extremo. Lo que no ha mencionado es la existencia de dos preservativos, uno de ellos entregado por Margarita en el Hospital durante su reconocimiento médico y el otro recogido durante la inspección ocular del 'cesto de basura del cuarto de aseo'(folio 322 de la causa ). Del informe pericial obrante a los folios 321 y siguientes de la causa y en cuanto interesa en las presentes puede alcanzarse una conclusión y tal es que han sido hallados restos biológicos tanto de Margarita , como de Nicolasa , como en fin del propio Hipolito en los dos preservativos y por consiguiente también en el que fue encontrado en el cesto de basura del cuarto de aseo, lo que reforzaría la versión de los hechos que ofrece el acusado cuando afirma que tras mantener la relación sexual, se dirigió al baño para asearse tirando el preservativo a la basura.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado respecto de los ilícitos que se imputan al procesado en relación con Margarita , disponiendo la Sala como único elemento incriminatorio del testimonio de la propia Margarita y adoleciendo dicho testimonio de las divergencias y contradicciones que más arriba hemos referido, no nos resta sino el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

En relación con Nicolasa (el Ministerio Fiscal solicita igualmente la condena del procesado por un delito de agresión sexual y otro de robo con intimidación de los que sería víctima la referida Nicolasa ), carecemos de declaración sumarial de la misma y no ha comparecido al acto del juicio. Si a ello añadimos que la manifestación de Margarita Nicolasa de las tachas que más arriba nos han impedido la condena del procesado por los ilícitos que le eran imputados por ésta, no resta sino la absolución del mismo también por los dos delitos que ahora revisamos en relación con Nicolasa .

SEGUNDO.-Sobre las costas.

Dada la absolución del acusado procede la declaración de las costas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículo 240 L.E.Crim ).

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hipolito , con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos de agresión sexual y robo con intimidación por los que venía acusado. Se dejan sin efecto si no lo hubieren sido ya las medidas cautelares adoptadas en su relación y, en particular, las contenidas en el auto de fecha 24 de mayo del año 2.014 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 librándose a tal fin los despachos correspondientes.

Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.