Sentencia Penal Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 26/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00024/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 37274 43 2 2010 0059801

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ELICES INMOBILIARIA VARELA

Procurador/a: D/Dª BERTA FERNANDEZ HOLGADO

Abogado/a: D/Dª

Contra: Felicisimo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN HERRERO RODRIGUEZ,

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO BUENO PASTOR,

SENTENCIA NÚMERO 24/14

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 333/12, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 6980/2010, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.- Rollo de apelación núm. 26/2013.- contra:

Felicisimo , con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Sr. Santiago Bueno Pastor.

Han sido parte en este recurso, como apelante INMOBILIARIA VARELA ELICES S.L.,representada por la Procuradora Sra. Berta Fernández Holgado y con la asistencia del Letrado Fernando Dávila; y como apelados: Felicisimo , con la representación y asistencia letrada ya circunstanciadas, y el MINISTERIO FISCAL,con la representación que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 13 de Diciembre de 2.012, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'ABSUELVO al acusado Felicisimo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ART. 252 del C. Penal , y delito de daños del art. 263 del C. Penal , que se le venía imputando. Condenando en costas a la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Berta Fernández Holgado, en nombre y representación de INMOBILIARIA VARELA ELICES S.L.,quien solicitó que, con estimación íntegra del recurso interpuesto, fuese revocada la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que se condene a Felicisimo como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto en el art. 252 del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de dos años y un día de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Inmobiliaria Varela Elices, S.L. en la cantidad de 1.824,87 euros o, subsidiariamente, no le sean impuestas las costas del presente procedimiento a la acusación particular, revocando, en todo caso, la sentencia de instancia en tal sentido. Por su parte, por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Herrero Rodríguez, en nombre y representación de Felicisimo , se impugnó el recurso de apelación formulado de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida en el sentido de declarar la libre absolución de su representado con expresa imposición de costas en ambas instancias. Igualmente, el Mº FISCALse opuso al citado recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida con condena en costas al apelante.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiéndose solicitado por el apelante la práctica de prueba en esta segunda instancia, la misma fue denegada por Auto de fecha 10 de junio de 2013, y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba sobre los daños causados por el acusado en la vivienda arrendada, pues falta a la verdad en sus declaraciones el acusado, la infracción por la inaplicación del artículo 252 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, ya que concurren los requisitos exigidos para entender que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, existencia de un contrato de arrendamiento por el que el acusado está en posesión legítima de la vivienda, y apropiación de las puertas de la vivienda; subsidiariamente, se agregó la improcedencia de la imposición de costas a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la defensa se opusieron a dichos recursos.

SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22-3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que 'como recuerda la reciente la sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Como así sucede en el presente caso, donde en la sentencia apelada se lleva a cabo una valoración de la declaración del acusado, que siempre negó haberse quedado con las puertas y marcos de la vivienda arrendada, las cuales fueron quitadas dentro del proceso de reforma integral que estaba realizando en la vivienda, en la que puso el parqué, reformó los electrodomésticos de la cocina, puso el aire acondicionado y un trastero en la terraza, y cuando iba a instalar las nuevas puertas y marcos que había concertado, no pudieron ponerse al reclamarle el propietario de la vivienda de la vivienda la totalidad de la renta que adeudaba hasta ese momento, entendiendo que dicha reforma debería descontarse de la deuda. Asimismo se analiza la declaración en el juicio oral del testigo Tomás , el cual reconoció que en efecto el acusado le manifestó que quería instalar las nuevas puertas y marcos que había concertado en la vivienda que estaba rehabilitando, así como que estuvo en dicha vivienda y vio a diversos profesionales realizando reformas, si bien él no instaló las puertas porque no tenía garantías de cobro, así como que puede que las puertas nuevas se instalarían en la vivienda, pero necesitaban barnizado, herrajes, etc. Declaraciones de las que, en efecto, no cabe sino concluir que la intención de apropiarse de algo ajeno no puede apreciarse en un supuesto como el presente, donde la verdadera discusión no es de naturaleza penal, sino civil, en el sentido de determinar cuál es la deuda que mantienen entre sí las partes, la ahora acusada por el impago de las rentas del contrato de arrendamiento que mantenía con la aquí acusación particular, y esta última, por la compensación de las reformas tan amplias que consta incluso documentalmente, realizó el acusado en la que fue la vivienda arrendada. Lo cual excluye por la misma razón todo delito de daños, pues si tuvo alguna intención el acusado fue la de reparar la vivienda que ocupaba, y para ello desmontó las puertas y los marcos, no para destruirlos.

Sea como fuere, lo cierto, en todo caso, es que la formulación del presente recurso no implica, en definitiva, sino que este Tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia por parte tanto del propio recurrente, como del apelado y demás testigos.

Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración de los acusados, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones de los recurrentes no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

Por otro lado, en cuanto a las costas, conviene recordar que, conforme, entre otras muchas, a las SSTS 4-3-2002 , 27-9-2002 ,2- 4-2004, la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre la condena de la acusación particular, conforme al artículo 124 CP . Asimismo la condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o por la acción civil ( SSTS 26-11-1997 ; 16-7-98 ; 23-3-99 ; 12-9-2000 . Señala igualmente el Tribunal Supremo que la exclusiónde las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, obien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneasrespecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. De suerte que es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado( STS 16-7-1998 , entre otras muchas). Y en fin, la condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 21 febrero 1995 , 2 febrero 1996 y 15 abril 2002 ).

Asimismo, el Tribunal Supremo, S.num. 642/03, de 8 mayo (rec. 2767/2001 . Pte: Saavedra Ruíz, Juan) declaró que 'en realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo'. En igual sentido, la STS Sala 2ª de 18 febrero 2004 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel, señala que'...el art. 240,3 de la LECrim permite imponer el pago de las costas procesales al querellante particular, es decir, al acusador particular, o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. A falta de una definición o concreción legal de los casos en los que tal haya ocurrido, puede decirse lo siguiente. En primer lugar, que la temeridad o mala fe puede aparecer en cualquier momento, sin que sea preciso que se aprecie desde el inicio de la causa. En segundo lugar, que habrá que valorar en cada caso, en función de todos los datos disponibles al dictar sentencia, la consistencia de la pretensión o la incidencia perturbadora que la actuación de la parte haya tenido en el proceso, de manera que pretensiones claramente improsperables conducirán a tal declaración. Y, en tercer lugar, que a estos efectos resulta una referencia generalmente válida la actuación del Ministerio Fiscal, Institución del Estado que tiene como misión constitucional la defensa de la legalidad, siempre obligado por el principio constitucional de imparcialidad'.

Pues bien, tales criterios han sido aplicados con total acierto en la sentencia impugnada, que por ello debe ser confirmada, toda vez que, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, 'ya desde el primer momento, la acusación se evidenció como un caso paladino de discusión en sede penal de un tema civil', la valoración de las reformas realizadas en la vivienda por el arrendatario y su posible compensación con las rentas adeudadas por éste, como ya se puso de manifiesto por el Ministerio Fiscal acabada la instrucción, de cuyo escrito se dio traslado a la acusación particular, que pese a ello se reiteró en su calificación, a la cual siempre se opuso el Ministerio Fiscal que pidió la absolución del acusado.

TERCERO.-Pero además, en relación con la condena que se pretende de contrario, nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio, donde resulta en cualquier caso vedada tal revisión, por una ya abundante jurisprudencia constitucional.

La STC 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 , donde el Pleno del Alto Tribunal, rectificando expresamente al amparo del artículo 13 LOTC su doctrina anterior sobre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano de apelación, confirmada luego por las SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de nueve de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; o 68/2003, de nueve de abril ; establece la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, con cita a su vez de la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , & 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, && 36,30,37 y 39; 29 de octubre de 1991 -caso Jan- Ake Anderson contra Suecia , & 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , & 32- reiterada más recientemente en su sentencia de 21 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San marino - y de 27 de junio de 2000- caso Constantinescu contra Rumania ).

En cuya consecuencia, en las Sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas como la 197/2002 o la de 68/2003 , se afirma expresamente que los principios de inmediación y contradicción impedían a la Audiencia valorar por sí misma una prueba testifical, si se produjo en primera instancia y no ante ella; de forma que producida una sentencia absolutoria en primera instancia y no practicada prueba en apelación, que solo cabe practicar en los supuestos legalmente establecidos ( art. 790.3 LECr ), no concurrentes en el presente caso, no es posible concluir sentencia condenatoria, como mera consecuencia de proceder el Tribunal de alzada a valorar de diferente forma las declaraciones de denunciados, denunciantes o testigos, que no se practicaron ante el mismo.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Tal como resulta en autos, donde para concluir de conformidad con la parte apelante debería realizarse una diferente valoración de las declaraciones antes referidas de los sujetos intervinientes en los hechos objeto de enjuiciamiento que declararon en la vista oral de primera instancia; y conforme recoge la anterior doctrina constitucional, no resulta viable tal variación en esta alzada, al no haberse practicado prueba alguna, por lo que inexorablemente debe confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por aplicación del artículo 240 LECr , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en cuanto a la interposición del presente recurso de apelación, dada la laguna legal y consiguiente discrepancia doctrinal y jurisprudencial existentes sobre la impugnabilidad de las sentencias absolutorias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de INMOBILIARIA VARELA ELICES S.L.,contra la sentencia 13 de Diciembre de 2.012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , en los autos de Procedimiento Abreviado número 333/12 que en el mismo se siguen, y a los que este rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamosdicha sentencia en su integridad y declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.