Sentencia Penal Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 959/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla - 1 -

Sección Séptima

Rollo 959-2014 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 24 /2014

Rollo nº 959-2014-2A

P.A. nº 229-2012

Juzgado de Instrucción 12 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995); LECr. (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo); T.C. (Tribunal Constitucional).

Sevilla a 8 de abril de 2014

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

La acusada Dª. María Rosario , con D.N.I. NUM000 , nacida en Sevilla, el día NUM001 de 1968, hija de Geronimo y de Diana , con antecedentes penales y en prisión preventiva en el Centro Penitenciario de Alcalá de Guadaira por otra causa, insolvente, representada por el Procurador D. Constatino Andrés de Aquino Molina y defendida por el Letrado Pedro Meana Fernández-Palacios.

Segundo .- El juicio oral tuvo lugar el día de ayer 7 del presente mes de abril de 2014, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental por reproducida, testifical de los policías nacionales con nº profesional NUM002 y NUM003 y de D. Matías .

Tercero .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: 'Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica del artículo 368 primer inciso del C.P . Tercera: De los hechos que han quedado expuestos responde la acusada reseñada; Cuarta: Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo código Quinta: Procede imponer la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y Costas.

Deberá acordarse el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Cuarto .- El letrado de la defensa interesó la absolución y costas de oficio.

Primero .- Sobre las 18'15 horas del día 5 de septiembre de 2011, la acusada María Rosario , ya reseñada, se acercó al vehículo matrícula ....-XGH que se encontraba estacionado en la c/ Poeta Fernando de los Ríos de esta capital y en cuyo interior estaba Matías , procediendo la acusada a entregar a éste tres envoltorios de sustancias que, debidamente analizadas resultaron ser uno de ellos cocaína con una pureza del 81'85 % y un peso de 0'0489 gramos y los otros dos heroína con una pureza del 17'93 % y un peso de 0'0775 gramos a cambio de 15 euros que Matías intentó entregar a la acusada sin llegar a hacerlo al ser sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron la droga adquirida y el dinero.

La droga incautada ha sido valorada en 15'00 euros.

Segundo .- Al cometer los hechos la acusada tenía mermada su capacidad volitiva a causa de su larga adicción a la cocaína.

Tercero .- La acusada, condenada ejecutoriamente por sentencia firme de 8 de septiembre de 2010 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla a la pena de 3 años de prisión y por sentencia firme de 17de junio de 2011 a la pena de 3 meses de prisión, ambas por delitos contra la salud pública, ha estado privada de libertad por esta causa los días 5 y 6 de septiembre de 2011.

Fundamentos

Primero.- Los hechos acabados de narrar han quedado acreditados: a) por el informe pericial sobre las papelinas intervenidas (folios 41 y 42; b) la declaración de los policías nacionales, cuya actuación profesional inició la presente causa.

Segundo.- Estos hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína y heroína-, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, en su versión de subtipo atenuado de su segundo incido, imputable a la acusada Dª. María Rosario .

Comprende este delito el tráfico y favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes que causen graves daños a la salud, y esta consideración la tienen la heroína y la cocaína en nuestro ordenamiento jurídico (Lista I del Convenio Único sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961; artículos 1.n y 3.1.a de la Convención de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 20 de diciembre de 1.988 ; artículos 1 º y 2º de la Ley 17/1.967 de 8 de abril ; y STS, entre otras muchas, de 1º de abril de 1.996).

Tercero .- Aun cuando el Ministerio Fiscal no ha interesado la aplicación el subtipo atenuado invocando el auto del T.S. de 13 de febrero del presente año por entender que la aplicación de la agravante de reincidencia impide la aplicación de este subtipo, entendemos con la sentencia del T.S. de 31 de octubre de 2013 que cabe su aplicación aunque concurre en la acusada la agravante indicada.

Sienta esa sentencia:

Dispone el vigente art. 368.2º: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

Hay que recordar de la mano de una ya nutrida jurisprudencia (por todas, STS 586/2013, de 8 de julio ) que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas esferas, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Si queda legalmente excluida la atenuación en los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La 'escasa entidad del hecho' es requisito insoslayable; no puede eludirse. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que superar la tentación de establecer una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra órbita no coincidente con esa gradación. Lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se habla de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y, además, ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir elementos que militen en pro de la atenuación. Sólo impone tomar en consideración esas circunstancias personales.

Se erige en obstáculo insorteable para considerar los hechos como de escasa entidad que estemos no ante una única acción episódica y puntual, sino ante una dedicación continuada.

Eso sucede aquí. Son varios los actos de venta detectados en los múltiples días de vigilancias. Como se afirma en la STS 554/2013 de 20 de junio , no cabe la degradación en casos de actividad más persistente o prolongada (vid. igualmente STS 859/2013, de 21 de octubre ). Eso es lo que se desprende de lo que recogen los hechos probados: una dedicación profesionalizada.

Eso excluye el art. 368.2. La jurisprudencia admite la atenuación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad persistente, desplegada en un amplio periodo de tiempo como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ).

Pues bien, en nuestro caso, la acusada tan solo ha sido condenada en otras dos ocasiones por delito de tráfico de drogas por hechos cometidos en los años 2009 y 2010. La escasa entidad del hecho es indudable puesto que por escasos miligramos la droga incautada contiene principio activo suficiente para poder ser considerada como nociva para la salud.

Por las razones expuestas, dada la escasa entidad y por no acreditarse que la acusada se dedica de manera habitual a esta actividad ilícita, sino que se trata de una consumidora habitual y el último eslabón de la cadena de venta de droga, procede la aplicación del subtipo atenuado, conforme recoge la jurisprudencia anteriormente expuesta.

Cuarto. - Del expresado delito es penalmente responsable la acusada reiterada, por haber realizado directa y dolosamente los hechos ( artículos 27 y 28.1 CP ). Así creemos que se infiere de la valoración de la prueba realizada.

Desde el inicio de la causa la acusada ha negado que realizara la transacción de droga a cambio de dinero que se le imputa.

Ahora bien, de las manifestaciones de los policías nacionales se infiere que los mismos con toda claridad vieron el cambio de objetos pequeños -que ocupados resultaron ser las papelinas descritas- por dinero, que el comprador no pudo entregar a la acusada gracias a la rápida actuación policial. Por su parte, el comprador al detectar la presencia de los policías abrió la mano con la que había cogido las papelinas que cayeron al interior de su coche, donde fueron recogidas por los agentes.

El comprador desde la instrucción ha manifestado que no puede asegurar que comprara esa droga a la acusada, puesto que en esa época estaba 'muy enganchado' a la cocaína y heroína y no recuerda los hechos enjuiciados, si bien mantuvo que no era amigo de la acusada, frente a la alegación de esta última en el sentido de que eran amigos y que compartían droga.

Quinto.- Se aprecia en la acusada Dª. María Rosario la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción.

Al cometer los hechos la acusada tenía dos antecedentes pernales vigentes por la comisión del mismo delito, ya que fue condenada por delito de trafico de drogas en sentencias firmes de 8 de septiembre de 2010 y de 17de junio de 2011 a penas de 3 años y 3 meses de prisión respectivamente.

De la documental remitida por el Centro penitenciario, de la declaración de uno de los policías, así como de sus propias declaraciones y aspecto físico de la acusada, se infiere que esta última es adicta a la cocaína desde hace tiempo. Así los servicios médicos penitenciarios afirman que es tratada con metadona en la prisión, así como que antes de su ingreso se la tomaba por prescripción de Centro de Drogodependencia; uno de los policías manifestó en el plenario que ha visto en varias ocasiones a la acusada consumir drogas. La adicción de larga duración se infiere igualmente de su estado físico deteriorado a pesar de estar en la actualidad en prisión.

Sexto .- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P ., procede imponer a Dª. María Rosario la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo que la condena privativa de libertad, y la multa de 15 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago.

Séptimo .- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos a la acusada el pago de las costas causadas.

Procede el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Fallo

Condenamos a Dª. María Rosario como autora de un delito contra la salud pública ya definido y circunstanciado, a las penas de A) un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) de multa de 15 euros con un día de privación en caso de impago; C) al abono de las costas causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y destrucción de la droga intervenida.

Se ratifica el auto de insolvencia de la acusada, dictado por el Juzgado Instructor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.