Sentencia Penal Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3013/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/006628

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0006628

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 3013/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 1331/2013

Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Jorge

Apelado/Apelatua: Raúl

Abogado/Abokatua: JOSE ANGEL BASURTO CARBALLO

S E N T E N C I A N U M . 24/2015

ILMO/A. SR/A.:

MAGISTRADO/A

D/Dª: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a diez de marzo de dos mil quince.

VISTO en segunda instancia por el/la Ilmo./a. Sr/a. D/Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL, Magistrado de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo de Faltas nº 3013/2015; seguidos en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia con el nº de juicio de faltas 1331/2013 por falta de LESIONES.

Antecedentes

PRIMERO.-El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia dictó con fecha 24 de julio de 2014 sentencia cuyo fallo dice: ' FALLO:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Jorge como autor de una Falta de Lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, debiendo de indemnizar a D. Raúl en la cuantía de 1.963,13 euros, más intereses legales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Raúl como autor de una Falta de Lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 2 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, debiendo de indemnizar a D. Jorge en la cuantía de 90 euros, más intereses legales.

Se condena a los denunciados a abonar las costas causadas de este Juicio.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Raúl y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos los autos, se formó el rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida .

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el escrito en que articula el recurso de apelación el Sr Jorge se alega la indefensión del mismo al haber acudido a juicio con Letrado , que de conformidad con el art 791 de la L.E.Criminal se solicita la celebración de vista y que la condena no es ajustada a derecho al concurrir la eximente del art 20 del C.Penal , la existencia de agresión ilegítima con peligro para la pareja del apelante y que el medio empleado fue proporcionado , por lo que procede la absolución.

SEGUNDO.- En los autos obra la denuncia de Raúl se expone que el día 30 de marzo de 2.013 en la localidad de Hernani a la Sidreria Petritegui :

'Agresión sufrida por el denunciante por parte de Jorge .

Los hechos ocurrieron a las 00:18 del dia 30 de marzo de 2013 en la Avenida Petritegui s/n sito en Astigarraga.

El denunciante se encoantraba con un grupo de amigos de fiesta entre los cuales se encontraba D. Raúl , hasta entonces amigo del denunciante.

El denunciante y D. Raúl habian estado discutiendo a lo largo de la tarde, y alrededor de las 00:00 horas del dia 30 de marzo D. Raúl le propinó un golpe con los nudillos en los labios, con el que el denunciante empezó a sangrar y fue cuando solicitó una patrulla de la Ertzaintza.

El denunciante dice ambos habian bebido un poco, que desconoce los motivos por los que D. Raúl le golpeó y aporta parte de lesiones'.

El parte de lesiones obra al folio 9.

Incoándose diligencias previas por un delito de lesiones.

El informe de sanidad del apelante se encuentra en el folio 79.

Por auto de 18 de julio de 2.013 se declaran falta los hechos denunciados.

En el parte de sanidad del Sr Raúl se contiene en el folio 173.

Y en la sentencia se condena al apelante por una falta de lesiones a ambos, basandose en las declaraciones de las testigos , Sras Adelina y Constanza .

TERCERO.-Con carácter general ha de mencionarse que el Juicio deFaltases uno de los procedimientos ordinarios en materia penal reservados para el conocimiento de infracciones penales de menor entidad, caracterizado por su simplicidad y rapidez, aunque sin que ello represente merma de las garantías procesales , en tal sentido, aun cuando la disposición contenida en el art. 962 de la L.E.Criminaldetermina que la intervención deletradono es preceptiva en ese tipo de procesos, la parte puede comparecerasistida por abogado, bien designado a su elección o nombrado de oficio, si considera que ello garantiza de un mejor modo su derecho de defensa.

De otro lado, para valorar adecuadamente la existencia deindefensión, debe tenerse en consideración que, conforme doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, laindefensiónque prohíbe el artículo 24 núm. 1 de la C. E ., es la que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos del ámbito protector de dicha interdicción deindefensiónlas situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden. Y, así mismo, que no toda infracción procesal constituye por sí misma una trasgresión constitucional deindefensión, dado que el concepto deindefensióncon relevancia constitucional no coincide con el deindefensiónmeramente jurídico procesal, sino que precisa que la vulneración de las normas procesales lleven consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. De suerte que no basta con la simpleindefensiónformal, sino que se requiere que la deficiencia procesal provoqueindefensión material, esto es, que se produzca o se haya podido razonablemente causar un perjuicio al afectado con limitación de sus facultades de alegación y prueba.

También ,ha de explicitarse que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. Laausenciade contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 C.E . , así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca laindefensióncoopere con la conducta a su producción, ya que la indefensiónderivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 y 11/95 .

Todo lo anterior ha de imbricarse en el concreto procedimiento , proyectarse en el supuesto de autos partiendo de que al acto del juicio concurrieron los dos implicados , debiendo constar en la celula de citación que podia acudir con letrado ( art 967 de la L.E.Criminal ) o si residía fuera del termino del Juzgado prestar testimonio por escrito ( art 970 de la L.E.Criminal ) , por lo que en modo alguno puede hablarse de indefensión.

CUARTO.-La presunción de inocencia como , los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7 - 0, 4-12-92, 3-10- 94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (SS. T.C. 1-3-93, S.T.S. 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

No obstante, cuando se trata de sentencias absolutorias, debe traerse a colación la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , respecto a la posibilidad del Tribunal de apelación de revisar la valoración de pruebas sobre las que esencialmente recaen los principios de oralidad e inmediación, como son las declaraciones de los acusados y de los testigos.

Sobre este particular, dicha sentencia comienza haciendo alusión a la doctrina que se venía manteniendo hasta ese instante, en que se venía entendiendo que , además , del supuesto de práctica de pruebas en la segunda instancia, cabía llegar a distinta consideración de la alcanzada por el Juez a quo en el ejercicio de la revisión de la prueba que corresponde al órgano de apelación, sin que ello implicase vulneración del derecho fundamental a un proceso con toda las garantías.

No obstante, 'una cierta inflexión en la doctrina constitucional reseñada la constituye el ATC 220/1999, de 20 de septiembre , en el que, ante una queja por falta de celebración de vista en el recurso de apelación penal, el Tribunal, tras aludir a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 (TEDH 19880) (caso Ekbatani), y resaltar la eficacia y conveniencia de la celebración de vista en el recurso de apelación, declaró que la garantía procesal, al respecto contenida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190y 1572), «afecta al sistema legal de recurso establecido cuando hay, como sucede entre nosotros, más de una instancia y en la apelación se pueden ver de nuevo todas las cuestiones», si bien inadmitió en ese caso la demanda de amparo porque la condena de los actores en la segunda instancia, tras haber sido absueltos en la primera, la dedujo el Tribunal «ad quem» «de la valoración de la prueba documental y no de otras pruebas, testificales o periciales, que exijan inmediación y oralidad».Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .

Esta ha sido en definitiva nuestra propia pauta jurisprudencial reflejada en múltiples Sentencias (en concreto, y en cuanto a la interpretación del art. 6.1citado, STC 36/1984, de 14 de marzo (RTC 19846), F. 3, y en el mismo sentido, y por todas, SSTC 113/1987, de 3 de julio (RTC 198713), F. 2 ; 37/1988, de 3 de marzo (RTC 19887), F. 6 ; 223/1988, de 24 de noviembre (RTC 198823), F. 2).

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000(TEDH 20008 y TEDH 20000) -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000(TEDH 200045) -caso Constantinescu contra Rumania - y 25 de julio de 2000(TEDH 200004) -caso Tierce y otros contra San Marino -).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el TEDH tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH .

Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el TEDH ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempenar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar.

Así pués, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 53-).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

La publicidad, ha declarado en este sentido el TEDH, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia.

De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia.

Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36-; 29 de octubre de 1991 (TEDH 19916) -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 5)-caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1991 -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).

En este sentido , el TEDH ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

Además , la sentencia del T.C. 120/2009, de 18 de mayo ha matizado en el sentido de que la posibilidad que tiene el órgano de segunda instancia de presenciar el juicio mediante aparatos que permitan la reproducción del sonido y la imagen no implica inmediación -y en idéntico sentido, sentencia del T.C. 30/2010, de 17 de mayo .

En la misma línea , las sentencias del TC 4/2004, de 14 de enero , y 48/2008, de 11 de marzo , destacando como en esta última se recuerda que la revisión de una sentencia penal absolutoria no impone nueva práctica de prueba, ya que ello depende del sistema de recursos configurado por el legislador, sin que exista un derecho fundamental a la repetición del juicio, e insistiéndose que en todo caso cuando se pretenda revocar y condenar, no podrá hacerse si ello supone efectuar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado.

Y a raíz de tales postulados, las sentencias del T.C. 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pués como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre (RTC 199772), F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL1882/1 otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .

QUINTO.- En el acto del juicio declaró el Sr Raúl que manifesto que ratificaba la denuncia, que conocía la otro era amigos del instituto estuvieron discutiendo a lo largo del día , a la tarde en casa le dió un tortazo y aun así fueron a cenar a la sidreria se metió con su madre y le dijo que se lavara la boca y el otro le pegó un puñetazo.

No le pego al otro en ningun momento, hay dos chicas de testigos.

En el bar ellos y sus novias que vieron la agresión y habia gente fumando pero nadie conocido , le pegó un puñetazo tras su comentario , fue a dentro y dijo a la camarera llamara a la policia.

Reclama la indemnización, estuvo treinta días no im peditivos , acudió a una clínica dental y tiene el presupuesto y tiene factura de lo pagado y lo que le queda por pagar.

El Sr Jorge refiere que empezo la historia desde las 12 mañana empezaron a discutir , durante todo el día le decia que le pegase, y en la sidreria fueron su novia y el y la novia de Raúl , vino detras suyo cuando fueron a fumar y le insultaba a su novia que su obra de teatro era una mierda, su novia es actriz , le dijo lo de su madre y estaba un poco bebido y vino hacia su novia, se zarandearon y se separaron el con el diente sangrando, le golpeó, le dió puñetazo y sus lesiones por forcejeo.

Fue al médico tres días de curación, reclama por las lesiones.

Acude la medico en Madrid cuando llegó a Madrir , era algo muy leve.

Adelina , novia del Sr Raúl , manifestó que llevaban enfadados todo el día , Raúl se quiso sentar en otra mesa , se encontaron fuera fumando , le dijo algo de su madre y que para hablar de su madre se lavaran la boca y le pegó un puñetazo, su novio entro dentro a pedir llamaran a la policia, no le pegó en ningun momento.

Sra Constanza , novia del Sr Jorge , mantiene que todo empezó alrededor de las 12 de de la mañana, después de ello, ellos en una mesa y Raúl en otra , les insultaba lanzaba cosas y los tres ella , Adelina y Jorge , se acercaron al primero bien ,pero empezo a insultarles , ella salió a fumar y Adelina también salió Jorge y luego Raúl , Raúl le insultaba por su profesión, que era de putas y se acerco a Raúl hacia ella, pensaba que pidia venir a agredirle y Jorge le dijo solo te metes con mujeres que es lo que haces siempre vino hacia ella Jorge se metio por medio forcejearon a su lado , no veia lo que pasaba y cuando se separaron Raúl estaba sangrando , le debio dar un puñetazo , Raúl venia a agredir.

La sentencia del TS de 5 de abril de 1.995 señala que: 'la riña mutuamente aceptada excluye, en principio, la agresión ilegítima, porque, en definitiva, cuando los dos contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y primitiva, y uno y otro, por tanto, están fuera del derecho y de la legítima defensa que, como causa de justificación representa una prevalencia del orden jurídico, ante el hecho ilegítimo que vulnera...' y continúa recordándonos que este dato (la riña que, inicialmente, ha sido mutuamente aceptada ) no exime a los jueces del deber de averiguar todas y cada una de las circunstancias que se hayan dado en el incidente concreto objeto de enjuiciamiento y la génesis de la misma para obtener las adecuadas consecuencias, incluyendo, en determinados sucesos, valorar y apreciar, si procede la eximente alegada, o atenuar la responsabilidad de alguno de los partícipes en base a esas circunstancias probadas'.

En el mismo sentido, las sentencias del T.S. de 7 abril y 22 mayo de 1.993 entre otras, recuerdan que si bien la legítima defensa queda excluida en los supuestos de riña mutuamente aceptada , ello no exonera a los Jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión.

Y en el mismo sentido la sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2.009 .

En el supuesto de autos ambos reconocen que estuvieron discutiendo a lo largo del día , lo que ratifican las testigos , una de las testigos habla también de un forcejeo y la posterior agresión con un puñetazo que propina el apelante , por lo tanto de la prueba practicada , en concreto , de las manifestaciones de las testigos en cuanto al inicio , desarrollo de los hechos y la existencia de partes con lesiones que presentaban ambos , se ha de concluir que nos hallamos ante una riña mutuamente aceptada en el curso de cual se produjeron agresiones mutuas , lo que per se conforme la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada excluye la legítima defensa y que implicara que se confirme la resolución recurrida.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastian de fecha 24 de julio de 2.014 y ; debo confirmar y confirmó la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública. Certifico.