Sentencia Penal Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 454/2013 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934580 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0032418

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 454/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 43/2012

Apelante: D./Dña. Secundino

Procurador D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES

Letrado D./Dña. ALEXANDRA POP .

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 24/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.MAGISTRADAS

Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil quince.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes, en nombre y representación de D. Secundino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 25 de julio de 2013 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de julio de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'ÚNICO.- Entre las 03:31 y las 04:12 horas del pasado día 13 de septiembre de 2.009 el acusado, Secundino , ya reseñado, con la finalidad de apoderarse de botellas de licor y de otros efectos de valor que pudiera haber en su interior, rompió uno de los cristales que dan a la calle del establecimiento de alimentación sito en la calle de Olmo de las Rozas. Cuando ya estaba dentro fue detenido por funcionarios policiales, no pudiendo por ello llegar a disponer de ningún efecto.

El dueño del establecimiento manifestó durante el periodo de Instrucción que los daños causados le habían sido indemniza dos por su Cía. aseguradora.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Secundino como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 237 , 238 2 º, 237 , 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada:

a) A la pena de 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

b) Al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes, en nombre y representación de D. Secundino , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 14 de noviembre de 2013, tuvieron entrada en esta Sección Séptima los precedentes recursos, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 19 de enero de 2015, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y en la vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Se explica en el escrito de recurso que el juzgador se ha basado para dictar sentencia solamente en las declaraciones prestadas en el juicio oral por los agentes de policía, pero éstos incurrieron en clara contradicción con lo manifestado en el atestado policial y en concreto en la diligencia de exposición de los hechos donde aparecen dos secuencias distintas, unos hechos se producen a las 3:31 horas y otros a las 4:12 horas en el mismo establecimiento comercial, aspecto sobre el cual ninguno de los agentes se acordaba en el juicio oral y solo cuando se les requiere y leen el atestado es cuando se acuerdan que acuden en un primer momento al lugar de los hechos y encuentran el cristal roto sin que estuviera ninguna persona dentro ni fuera del local; la parte recurrente señala que si se analizan una por una las declaraciones de los policías se puede determinar claramente que entre las mismas hay contradicciones y en lo único que coinciden todos es que no se acuerdan de los hechos, por lo tanto difícilmente pueden determinar que el recurrente es el autor de los hechos máxime cuando lo que hacen es ratificarse en el atestado; la persona que requirió la presencia policial nunca ha sido identificada ni ha prestado declaración para a continuación analizar la declaración prestada por cada uno de los policías en el juicio oral sobre los hechos y sobre el estado de embriaguez del recurrente; por el contrario, el recurrente declaró que vio el cristal roto y quiso entrar pero no pudo porque el agujero era muy pequeño, hecho que demuestra que la persona que rompió dicho cristal tenía una complexión física mucho más delgada que el recurrente lo que demuestra que el autor no ha sido el mismo teniendo en cuenta además que los agentes de policía precisan que les cuesta sacar al recurrente del agujero porque era muy estrecho para él; a continuación se remite a la falta de valor probatorio de la declaración autoinculpatoria que no se ratifica en el plenario, considerando que se produce una clara indefensión en cuanto a la valoración de la prueba ya que dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre la versión de denunciante y denunciado, es tarea de quien ve y oye lo que estas personas declaran, aspecto que viene sustentado por la jurisprudencia; en el caso presente lo único que se ha podido comprobar es que el recurrente fue detenido intentando entrar en dicho local sin que se pueda apoderar de ningún producto porque el agujero era muy estrecho y no pudo acceder al interior, todo ello sin obviar que uno de los agentes dijo que el acusado estaba en estado de embriaguez; se solicita la revocación de la resolución y la libre absolución del recurrente.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los motivos de recurso antes expuestos y examinadas las actuaciones, la sentencia dictada debe ser confirmada.

En cuanto a los motivos vinculados al principio de presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material; en este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, el Magistrado-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando credibilidad al testimonio de un total de tres funcionarios policiales y ello frente a la versión que ofreció el recurrente en el juicio oral contradiciendo su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción con asistencia de letrada e intérprete sobre lo que fue interrogado en el juicio oral dando una explicación no verosímil.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realizadas por el Magistrado-Juez ad quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista y los razonamientos utilizados para vincular al acusado en estos hechos, son acertados, lo que lleva a la confirmación de la sentencia dictada.

Por tanto, no puede sostenerse válidamente que el Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los testigos de cargo, pues no puede obviarse que la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho. En este sentido ha de recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune al principio constitucional de presunción de inocencia.

No obstante, revisada la grabación audiovisual del juicio se alcanza la misma convicción y conclusión.

En primer lugar hay que señalar que frente a la confrontación sucesiva que efectúa el recurrente de las declaraciones prestadas por los testigos funcionarios policiales en el juicio oral frente al contenido del atestado policial, no se aprecia por este tribunal la pretendida contradicción, sin olvidar que efectivamente los hechos ocurrieron en septiembre de 2009 mientras que el juicio oral se ha celebrado en julio de 2013, es decir, casi cuatro años después.

El funcionario del Cuerpo de Policía Local de Las Rozas con carnet profesional NUM000 declaró que estos hechos ocurrieron hace mucho tiempo aunque sí recordaba lo que hicieron los agentes; su declaración fue contundente y segura en elementos esenciales en el soporte probatorio; recordaba con total seguridad que el acusado estaba dentro y portaba encima botellas y monedas y le dijeron que saliese, esta persona estaba dentro le dijeron que saliera y dijo que había entrado a coger unas botellas; también dijo que creía recordar que se volvió luego, en el primer momento no vieron a ninguna persona, cree recordar que miraron y no vieron a nadie; cuando la defensa ahora recurrente pretendía poner de manifiesto la exposición contenida en el atestado al folio 25, inclusive el Magistrado-Juez tuvo que reconducir su lectura parcial de dicha exposición policial, contestando el agente que recuerda que fueron miraron y no vieron a nadie, no entraron dentro, solo miraron el cristal por fuera y no vieron a nadie, luego volvieron las dos patrullas y ya sí que estaba dentro, no sabe si estaba antes escondida, pero estaba dentro con las botellas.

Por su parte, el funcionario del Cuerpo de Policía Local de Las Rozas con carnet profesional NUM000 aclaró al Tribunal que no habían podido ver las diligencias policiales pero que se ratificaba, no recuerda bien, no recordaba que hubieran acudido al lugar dos veces, cuando fueron había cosas revueltas del establecimiento y esta persona tenía botellas, había un agujero en el cristal; este testigo -a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente en el sentido de que los agentes declararon que les costó sacar al recurrente del agujero porque era muy estrecho para él-, lo que declaró en el juicio oral es que el acusado cuando quiso salir dijo que no quería salir porque no cabía y le dijeron que por donde había entrado tenía que salir.

El tercer funcionario del Cuerpo de Policía Local de Las Rozas con carnet profesional NUM001 explicó en el juicio oral que cuando llegaron encontraron a una persona dentro, no se acordaba de que hubieran ido con anterioridad, recuerda que una ventana estaba rota y una persona dentro, es de lo que se acuerda, no recuerda si participa en las dos revisiones o solo en la segunda, había una persona dentro del establecimiento, se le dijo que saliese y salió, cree que llevaba alguna botella de alcohol y algo de cambio de la caja.

Por tanto, los tres agentes policiales fueron coincidentes y contundentes en declarar en el juicio oral que el acusado estaba dentro del establecimiento, frente a lo que él mismo ha declarado en el plenario y se sigue defendiendo en el recurso en el sentido de que estaba intentando entrar en el establecimiento y llegó la policía, intentaba entrar pero el agujero era muy estrecho.

En definitiva, si bien es cierto que de los tres policías solo uno recordaba que habían acudido con anterioridad a la localización del acusado y que no habían visto a nadie, sin embargo fueron contundentes en el lugar donde localizaron al acusado ahora recurrente, dentro del establecimiento y portando botellas y monedas, descartando en absoluto que los agentes declararan en el plenario que les costase sacar al recurrente por el agujero fracturado del cristal porque fuese pequeño, según se acaba de explicar.

Es cierto que los agentes tal y como declararon no presenciaron la fractura del cristal y que no se ha practicado prueba con los requirentes de la policía, ahora bien, en el juicio oral se interrogó al acusado sobre la patente contradicción de lo que estaba declarando en el plenario al manifestar que el cristal estaba roto, que intentó entrar y justo cuando intentaba entrar llegó la policía y lo declarado en el juzgado de instrucción en el que con asistencia letrada y de intérprete dijo, folio 50 de las actuaciones, que rompió el cristal, se cortó la mano, entró en la tienda, rompió el cristal porque quería coger algunos productos para comer y tenerlos en casa, la cerradura no la tocó solo rompió el cristal y entró, cuando llegó la policía él estaba dentro, contradicciones que el acusado intentó justificar diciendo que su letrada le aconsejó que dijera esto porque sino no le dejaban en libertad, asesoramiento técnico que resulta claramente increíble; por tanto, las declaraciones de los agentes policiales sobre el lugar y efectos que portaba el detenido, que por otra parte fueron presentados en dependencia policiales, folio 3 de las actuaciones (botella de Passport scoth, botella JB y monedas) y la contradicción patente del acusado no justificada ni creíble entre lo declarado en el juzgado de Instrucción y en el plenario.

La sentencia del TS de 28 de septiembre de 1996, tiene declarado que la Sala sentenciadora puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la efectuada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta, también recogida en la de 22-3-1999, que referida al acusado razona que cuando un acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por los acusados en su comparecencia ante el Juez instructor; en el caso presente, además de las testificales de los funcionarios policiales, con ocasión del juicio oral el Ministerio Fiscal preguntó al acusado sobre la contradicción de su declaración en el plenario y lo declarado en la fase de instrucción, dando lectura a la misma en el relato objeto de contradicción y como quiera que dicha declaración fue prestada con todas las garantías legales y se ha introducido en el plenario conforme a los principios expuestos, sin duda también puede ser objeto de prueba y valoración como ha ocurrido en el caso presente, razones que conformaron la convicción judicial para dictar sentencia condenatoria sustentada en elementos probatorios, validos y suficientes de cargo.

Por ello se han practicado pruebas de cargo bastantes a efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo dado que en virtud del mismo está vedada la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, cosa que no ocurre en el caso presente a la vista de la convicción alcanzada de la participación de los acusados en estos hechos, teniendo en cuenta el material probatorio aportado que ya sido expuesto y analizado.

TERCERO .- Por lo expuesto, procede desestimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciar temeridad o mala fe.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes, en nombre y representación de D. Secundino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 25 de julio de 2013 , a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA . Doy fe.