Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 2/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00024/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN OCTAVA- SEDE EN GIJÓN-

CALLE DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1-GIJÓN-

TLFNO: 985197271

N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO

N.I.G:33024 43 2 2015 0004138

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2016

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000988 /2015

Acusación:

Procurador/a:

Letrado/a:

Contra: Lucas

Procurador/a: MARTA HURTADO MARCH

Letrado/a: BENITO GONZALEZ FUENTE

SENTENCIA Nº 24/2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Bernardo Donapetry Camacho

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Alicia Martínez Serrano

D. Santiago Veiga martínez

En Gijón, a seis de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos, en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 988 de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 2 de 2016,sobre delito contra la salud pública, contra Lucas , nacido en Palencia, el día NUM000 de 1983, hijo de Carlos Manuel y Jacinta , con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , de estado civil soltero, profesional de la construcción, vecino de Gijón, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo detenido del día 20 al 23 de marzo de 2015, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª Marta Hurtado March y defendido por el Letrado D. Benito González Fuente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de mayo de 2016, en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , estimando autor del mismo a Lucas , concurriendo la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal , solicitando para el mismo cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 € no satisfechos.

TERCERO.-La defensa de Lucas , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, alegando en todo caso el artículo 20.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 y 20.2 de dicho cuerpo legal .

De lo actuado resulta probado y así se declara, que:

Sobre las 17,30 horas del día 20 de marzo de 2015, Lucas se bajó disimuladamente del vehículo en el que viajaba como ocupante, cuando, por motivos de tráfico, fue interceptado el coche por agentes de la Policía Local de Gijón; actitud sospechosa que hizo que el Policía NUM002 lo siguiera, viendo éste como, en la calle de los Andes, Lucas intentaba deshacerse de una bolsa que portaba cogollos de marihuana. Una vez detenido, Lucas fue trasladado al Centro de Salud Puerta de la Villa y ahí, al realizarle un cacheo más profundo, se le encontró, escondido debajo de los testículos, una bolsa de plástico transparente con varios cogollos de marihuana y otra bolsa de plástico con lo que resultó ser Speed.

Las sustancias que portaba Lucas con el propósito de proceder a su venta, resultaron ser en total 2,94 gramos de anfetamina con una riqueza del 9,6%, la cual tenía un valor en el mercado ilícito de 128,06 € y 201 gramos de cánnabis con una riqueza del 19,8% y un valor de 934,65 €.

Lucas fue condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de 15/06/2012, dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda , a la pena de tres años de prisión, pena suspendida por cuatro años el día 12/09/2012 y notificada el día 04/10/2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran relatados, de los que son prueba las declaraciones de los testigos Policía Local NUM003 , Policía Local NUM002 y Policía Nacional NUM004 ; pericial de la Inspección Farmaceútica y Control de Drogas (folios 73 y 85 de la causa); pericial de la Policía Judicial Grupo de Estupefacientes sobre valoración de sustancias estupefacientes (folios 94 y 95 de la causa); documental relativa a los antecedentes penales de Lucas (folios 47 a 52 de la causa); pericial relativa al informe del SIAD (folio 29 de la causa) y, en parte, las declaraciones del acusado, son constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (anfetamina) y a sustancias que no causan grave daño a la salud (cánnabis), previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntaria, Lucas .

No es un hecho controvertido que el día de autos (20/03/2015) Lucas estaba en posesión de 2,94 gramos de anfetamina y 201 gramos de cánnabis. Pero como es bien sabido, la mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito, ya que puede haberse adquirido para consumo propio, modalidad que es atípica, incluso cuando es adquirida por varias personas de común acuerdo para un consumo conjunto e inmediato, sin ánimo de revender.

Acreditado como está el elemento objetivo del tipo, resta analizar si de la prueba practicada podemos inferir que la droga en cuestión estaba destinada al tráfico, o por el contrario era para autoconsumo.

Pues bien, no es posible deducir que su destino fuera el autoconsumo, por:

1.-La cantidad y variedad de drogas ocupadas a Lucas , que exceden ampliamente de la provisión normal de un consumidor (el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son: para el caso de anfetaminas 900 mgr. -a Lucas se le ocuparon 2940 miligramos- y para cánnabis o marihuana 100 gramos, a Lucas se le ocuparon 201 gramos).

2.-No está acreditada en modo alguno la condición de drogodependiente -tampoco un consumo abusivo- en Lucas , lo único que consta es que es consumidor, sin haber probado en que cantidades ni con qué frecuencia (véase el informe del SIAD al folio 29 de la causa relativo al resultado del análisis de orina realizado a Lucas el 23/03/2015, fecha por tanto posterior a la del suceso de autos).

3.-El hecho de portar la droga encima, distribuida en distintos lugares, y oculta la parte más importe debajo de los testículos (hecho no controvertido).

4.-El hecho de salir Lucas disimuladamente del vehículo en el que viajaba al ser interceptado el mismo por la policía (acreditado por los testimonios en el plenario de los agentes de la Policía Local de Gijón Nº NUM002 y NUM003 ).

5.-El hecho de querer deshacerse de la droga que llevaba en la mochila arrojándola al suelo (acreditado por el testimonio en el plenario de la Policía Local nº NUM002 ).

6.-El hecho de que el valor de la droga (2,94 gr. de anfetamina: 128,06 euros, y 201 gr. de cánnabis: 934,65 euros, folios 94 y 95 de la causa), 1.062, 71 euros en total, exceda de los ingresos del acusado, el cual dijo en el plenario que ganaba unos 800 o 900 euros y en el Juzgado de Instrucción que 'trabaja ocasionalmente' 'que vive de alquiler y paga 210 euros' (folios 33 y 34 de la causa).

En definitiva, si alguien -como el acusado- que trabaja ocasionalmente ganando entre 800 o 900 euros al mes y que paga 210 euros de renta, por lo que en el mejor de los casos dispone para sus gastos de 690 euros (solo los meses que trabaja) compra droga por valor de 1.062,71 euros, sialguien -como el acusado-, que no acredita ser drogodependiente, adquiere droga que excede de las cantidades consideradas normales para un acopio destinado al autoconsumo, sialguien -como el acusado- lleva oculta parte de la droga en los genitales, sialguien -como el acusado- huye al ver a la policía e intenta deshacerse de la droga que no estaba escondida y sialguien -como el acusado- tiene antecedentes penales por tráfico de drogas, es lógico deducir que las sustancias estupefacientes que poseía el día de autos estaban destinadas al tráfico.

Lucas en Comisaría, se acogió a su derecho a no declarar (folio 18 de la causa); en el Juzgado dijo que la marihuana que se le había ocupado era para su autoconsumo y que el Speed no era de él ('Que es cierto que en el registro que se le hizo durante la detención se le ocuparon sustancias estupefacientes. Que eran casi cuatro gramos de Speed y unos 208 grs. de marihuana. Que eran para consumir- Que él consume marihuana. Que el Speed no era del dicente. Que estaba en el bolsillo de la chaqueta que le había cogido a un compañero...'); en el plenario, novedosamente (debía ser complicado explicar como el Speed que estaba en el bolsillo de la chaqueta de un compañero había ido a parar a los genitales de Lucas ), se postula que la droga fue adquirida para un consumo compartido, lo que en absoluto resulta probado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 18/09/2003 : ' Si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión sólo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social, ( SS. 846/99 de 25 mayo , 188/00 de 9 febrero , 1441/00 de 22 septiembre , 1468/2000 de 26 septiembre , 658/2002 de 12 abril , y 1585/2002 de 30 septiembre )'.

Analizando el resultado de la prueba practicada a la luz de los parámetros jurisprudenciales antes referidos, no podemos concluir que nos encontremos ante un caso de consumo compartido, pues: 1º)no está acreditado que todos los supuestos consumidores fueran 'adictos', 2º)no está acreditado que el consumo de la droga lo fuera a ser conjunto. Para empezar, el testigo Leoncio se refirió a un día del mes de mayo de 2014, cuando el día de autos es el 20/03/2015; el testigo Vicente dijo no recordar la fecha exacta; todos los testigos hablaron de consumir marihuana y no de Speed, es más, éste último testigo dijo que él no era consumidor de Speed; y 3º)no está acreditado que el consumo fuera a realizarse en lugar 'cerrado', pues, dada la ambigüedad de los testigos, ignoramos cuándo, dónde, cómo y con quién iba a consumir la droga cada uno, no estando garantizado en absoluto que terceros desconocidos pudieran inmiscuirse en el consumo de los estupefacientes (dijeron que consumían en las casas, en el monte...).

Consecuentemente con lo expuesto es imposible aplicar a este caso la doctrina del Tribunal Supremo relativa al 'consumo compartido'.

TERCERO.-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado Lucas por otro delito contra la salud pública en sentencia de fecha 14/05/2012 , firme el 15/06/2012 .

No concurre la circunstancia eximente de drogadicción, (tampoco la eximente incompleta ni ninguna otra atenuante) postulada por la defensa del acusado y prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , por no estar acreditada la dependencia de Lucas a las sustancias psicoactivas, ni siquiera al consumo abusivo de las mismas, siendo insuficiente a tales efectos el informe del SIAD, de fecha 23/03/2015, que lo único que refleja es la detección de droga en la orina (droga que en este caso incluso pudo consumirse con posterioridad al suceso de autos ya que la recogida de orina tuvo lugar 3 días después), diciéndose expresamente en dicho informe 'que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo'.

Pues bien, con arreglo a lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.3ª del Código Penal , procede imponer al acusado las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 € no satisfechos.

CUARTO.-Conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado las costas procesales.

Vistos los artículos citados 1, 79, 53.2, del Código Penal y 141, 142, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Lucas , como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y a sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, y al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida. Devuélvanse al acusado el resto de los efectos que le fueron ocupados.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a seis de mayo de dos mil dieciséis.