Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 15/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección segunda
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 15/2016-M
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE IBIZA.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 107/2015.
SENTENCIA núm.: 24/16
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DOÑA ANA CAMESELLE MONTIS
En Palma de Mallorca, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo.
Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REI NO DELGADO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ
VIDAL y Doña ANA CAMESELLE MONTIS el procedimiento abreviado número 107/2015, procedente del
Juzgado de Instrucción número uno de Inca, rollo de Sala nº 15/2016, por un delito contra la salud pública,
seguido contra Jesús Ángel , mayor de edad en cuanto nacido en Brasil el NUM000 .1987, con carta
de identidad brasileña nº NUM001 , en situación irregular en España, sin antecedentes penales, privado
de libertad por esta causa desde el 21.7.2015, representado por la Procuradora Da. Ana López Woodcok
y asistido por el Letrado D. Fernando Mateas Castañer. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la
acción pública representado por la Ilma. Sra. Da. Rosario García Guillot. Ha sido Magistrado ponente, que
expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado iniciado el 21.7.2015 por la Comisaría Local de Ibiza de UDYCO, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública atribuidos a Jesús Ángel . Fueron investigados judicialmente en diligencias previas 1.836/2015 por el Juzgado de Instrucción número uno de Ibiza. El día 19.11.2015 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- El 2.12.2015 el Ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio oral y formuló escrito de acusación. El 18.1.2016 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. La representación procesal del acusado formuló escrito de defensa el 3.2.2016.



TERCERO.- El 18.2.2016 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 19.2.2016 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta. Se señaló fecha para la celebración del juicio oral el 25.2.2016, en cuyo día se celebró.



CUARTO.- En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. Consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de una pena de cinco años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120.000 ?. Solicitó que se procediera a la sustitución de la pena de prisión por expulsión tras el cumplimiento de las 2/3 partes de la condena. También solicitó el decomiso y la destrucción de la droga intervenida y el decomiso del dinero. Además interesó que fuera condenado al pago de las costas.



QUINTO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, concordó el relato fáctico del escrito del Fiscal y solicitó que se le impusiera una pena de tres años de prisión, a sustituir por expulsión del territorio nacional y multa de 120.000 ?, con un mes de privación de libertad en caso de impago.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Jesús Ángel , el día 21.7.2015, en la calle Navarra de Ibiza, tenía en su poder, en una mochila que se hallaba en el interior del vehículo que conducía, marca Nissan Micra, matrícula ....

GKB , 1.312 gramos de cocaína distribuidos de la siguiente forma: una bolsa con 781,38 gramos de cocaína pura con un margen de error del 5 %; una bolsa con 495,99 gramos con una riqueza del 59,6 %; una bolsa con 491,5 gramos con una riqueza del 57,6 %; una bolsa con 324,78 gramos con una riqueza del 62,4 %. Dichas sustancias estupefacientes las tenía para destinarlas a la venta a terceras personas. En el mercado ilícito hubiera alcanzado un precio de 75.692,88 ?. También estaba en posesión de la cantidad de 355 ? procedentes de la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado en su interrogatorio reconoció los hechos imputados por el Ministerio Fiscal.

A preguntas de su defensa manifestó que estaba haciendo un transporte de la sustancia por cuenta de una persona llamada Faustino y que si no puso de manifiesto dicho hecho en el momento de su detención o al declarar ante el Juzgado de Instrucción y lo hizo posteriormente, fue porque tenía miedo. Añadió que estaba de vacaciones en Ibiza junto a su familia.

A instancia del Ministerio Fiscal se introdujo el documento consistente en el informe de sanidad sobre las sustancias intervenidas. Lo que al respecto se manifiesta en el relato fáctico surge de dicho informe.



SEGUNDO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del acusado y la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , tratándose de sustancias de las que causan grave daño a la salud. A los efectos de la calificación poco importa que la droga fuera transportada por cuenta de otro. Lo cierto es que el acusado tenía en su poder la sustancia y, aunque fuera a los solos efectos de transportarla, se trataría de un acto destinado a favorecer o facilitar el consumo ilegal de la misma.

Sin embargo lo alegado por el acusado no puede ser acogido. Reconoció los hechos narrados por el Fiscal y que tenía la droga en su poder para destinarla a la venta a terceras personas. Evidentemente la gran cantidad de cocaína intervenida no iba destinada al consumidor final, sino que la tenía en su poder en un acto de tráfico ilegal de la misma, sin que tenga trascendencia quien fuera el propietario de la misma. En todo caso no se ha podido identificar al Sr. Faustino . Se refiere por la defensa que se hospedaba en el hotel 'Sol y Mar' o 'Mar y Sol' de Figueretas, Ibiza, y, habiéndose realizado las diligencias policiales obrantes a los folios 48 y 49 del rollo, debemos concluir que tal establecimiento no existe. Por otro lado, el relato de la participación de dicho señor se realizó en un momento tardío de la instrucción, lo que, además de dificultar su localización, resta credibilidad a la manifestación. En suma, la droga estaba en poder del acusado y su destino era la venta a terceros. Por ello no cabe duda de que debe ser aplicado el párrafo primero del artículo 368 CP .



TERCERO.- El acusado debe responder como autor del delito por haber realizado la acción de forma directa, por sí sólo, conforme a lo que dispone el artículo 28 CP .

No se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicitó que se impusiera la pena de 5 años y 4 meses de prisión y multa de 120.000 ?. Interesó además que, tras el cumplimiento de las 2/3 partes de la condena, se sustituyera el resto por expulsión del territorio nacional. La defensa, en sus conclusiones definitivas, interesó la imposición de la pena de 3 años de prisión y que se acuerde la expulsión de inmediato en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 CP , así como la imposición de una multa de 120.000 ? con un mes de privación de libertad en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria.

La pena contemplada por la norma aplicable es de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga. Atendiendo a la gran cantidad de sustancias intervenidas y a su pureza, de los que se deduce además la importancia del acto de tráfico, en aplicación de lo que dispone el artículo 66.6ª, consideramos que la pena a imponer es la de 5 años de prisión y 120.000 ? de multa que, en caso de impago serán sustituida por un mes de privación de libertad.

El artículo 89.1 CP impone que las penas de prisión de más de un año impuestas a ciudadanos extranjeros serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional. Se contempla como excepción, para los casos que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida por el delito que se acuerde la ejecución de parte de la pena, que no podrá ser superior a las 2/3 partes de su extensión. El Ministerio Fiscal solicita que se cumpla el plazo máximo de la misma. Sin embargo la Sala entiende que la preservación de los valores a los que se refiere el artículo, atendiendo al sentido general del mismo, serán conseguios con el cumplimiento efectivo de mitad de la pena impuesta, debiendo ser sustituida la restante por la expulsión del territorio nacional. Ello ocurrirá el 20.1.2018.

Se abonará al acusado el período en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Se acuerda asimismo el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el decomiso del dinero al que se le dará el destino legal.



QUINTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 ? con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Al cumplirse la mitad de la pena de prisión impuesta se sustituirá el resto por la expulsión del territorio nacional. Ello se producirá el 20.1.2018.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el decomiso y la destrucción de la droga intervenida y el decomiso del dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-