Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1778/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0035289

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1778/2015 M-7

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 231/2014

Apelante: D. /Dña. Jose Ramón

Procurador D. /Dña. MARIA LUISA NOYA OTERO

Letrado D. /Dña. JOSE MANUEL SUERO DE LA SIERRA

Apelado: D. /Dña. Vanesa y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. VICTORIA CAÑIZARES COSO

Letrado D. /Dña. DAVID DIAZ MUÑOZ

SENTENCIA Nº 24/2016

Magistrados/as:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 15 de enero de 2016

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, en fecha 22 de junio de 2016 , en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por el letrado D. José Manuel Suero de la Sierra.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así:

'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

D. Jose Ramón era titular del número de móvil NUM000 de la compañía VODAFONE en Enero de 2012, y el día 15.01.2012 una persona desconocida realizó un duplicado de su tarjeta SIM en una tienda de VODAFONE, pues se trata de un trámite presencial del titular de la línea mediante su DNI.

El día 09.02.2012 desde el número NUM001 perteneciente a la tienda Internity Vodafone situada en el Centro Comercial Eroski Eboli en Pinto, una persono desconocida identificada como 'distribuidora Vanessa' solicito un cambio de tarifas del número móvil NUM000 sin que su titular D. Jose Ramón tuviera conocimiento de dicho cambio.

D. Jose Ramón informo a Vodafone el día 10.02.2012 que el cambio de tarifa se había hecho sin su consentimiento, no estando acreditado si este cambio de tarifa supuso un perjuicio económico en la cuenta corriente al número NUM000 de D. Jose Ramón .

No está acreditado que DÑA. Vanesa hubiera realizado el duplicado de su tarjeta SIM y el cambio de tarifa del numero NUM000 D. Jose Ramón '.

El fallo de la sentencia recurrida dice así:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a DÑA. Vanesa del DELITO DE USURPACION DE ESTADO CIVIL Y UN DELITO DE ESTAFA por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas'.

II.El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene a la acusada de acuerdo con sus pedimentos.

III.El resto de las partes impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Son tres las cuestiones que plantea el recurrente, a saber, error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, subsunción de los hechos bajo el tipo penal de usurpación de estado civil tipificado en el artículo 401 CP e inaplicación, igualmente, del artículo 251 CP .

El primer motivo hace referencia a que concurren suficientes indicios para considerar acreditado que la acusada fue la autora de los hechos y por ello se ha de dictar una sentencia condenatoria, considerando que esos hechos que se le imputan a la acusada son subsumibles bajo dos tipos penales, el delito de usurpación de estado civil y el delito de estafa del artículo 251 CP .

Así pues, el primer motivo será el que marcará la resolución de todo el recurso de apelación. Si se considera que no ha existido error en la valoración de las prueba practicadas en el juicio oral y que no concurren suficientes indicios para considerar acreditado que la acusada fue la persona que, desde su puesto de trabajo en una tienda de telefonía Vodafone, cambió la tarifa del perjudicado e hizo un duplicado de su tarjeta SIM, huelga entrar a conocer del resto de argumentos, puesto que los hechos no habrá quedado acreditados y, por tanto, no procederá entrar a valorar, si esos hechos hubieran quedado acreditados, bajo qué tipo penal procedería subsumirlos.

La sentencia recurrida valora las pruebas practicadas en el juicio oral para llegar a la conclusión de que no ha quedado acreditado que la acusada fuera la persona que, haciéndose pasar por el perjudicado, había cometido dichas acciones desde su pues de trabajo en la tienda de telefonía Vodafone, si bien hace una última disquisición para considerar que, aunque estuvieran acreditados los hechos y la autoría, aquellos no serían constitutivos de un delito de usurpación de estado civil porque no se han dado el requisitos de la permanencia y estabilidad en la suplantación del estado civil, todo ello para hacer referencia a los argumentos de la Fiscalía a la hora de solicitar la libre absolución de la acusada.

En cuanto al error en la valoración de las prueba aludido, de todos es conocida la reiterada jurisprudencia del TC acerca de la dificultad para revocar sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de los Penal cuando se trata de valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral. La ya lejana sentencia 167/2002 inició el camino de la imposibilidad de revocar dichas sentencias, sobre todo si ello llevaba consigo la modificación de hechos probados. Por citar algunas de las más recientes basta recordar las SSTC 191/2014, de 17 de noviembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 195/2013, de 2 de diciembre ; 184/2013, de 4 de noviembre ; 157/2013, de 23 de septiembre ; y, así un largo etcétera hasta llegar a la primera de las sentencias donde se inició la doctrina citada de una forma clara.

En este caso, la acusada negó los hechos imputados, el perjudicado sostuvo que fue ella quien, aprovechando su condición de empleada de una tienda de telefonía móvil, obtuvo una tarja SIM nueva de la cual él era titular y cambió la tarifa de su línea telefónica y valora los indicios que concurren como la finalización de su relación de pareja de forma poco amistosa, que en esos días llamara por teléfono la acusada a la nueva novia del denunciante para insultarla y amenazarla y se haya dictado una sentencia condenatoria y que la acusada fuera empleada de dicha tienda de telefonía. El Juez a quo, por el contrario, valora dichos indicios y, aun reconociendo que existen y que están acreditados, sostiene que no son suficientes para dictar una sentencia condenatoria.

A este respecto hemos de traer a colación la STS 670/2012, de 19 de julio , cuando, en un análisis exhaustivo de la prueba practicada en el juicio oral que hubiera llevado a dictar una sentencia condenatoria, el mismo Tribunal Supremo reconoció la imposibilidad de hacerlo de acuerdo con la jurisprudencia del TC y del TEDH. Por ilustrativos, conviene traer a colación los siguientes párrafos: 'Así pues, aunque esta Sala ha razonado hasta ahora la procedencia de una condena, se encuentra con un grave obstáculo para poder dictarla, debido a las objeciones de índole procesal derivadas de la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional en lo referente al derecho fundamental a un juicio con todas las garantías (principios de inmediación y de contradicción) y al derecho de defensa del acusado. A exponer esta espinosa cuestión dedicamos el fundamento siguiente.

SEGUNDO.-. 1. Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/201, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

2. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia del TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia del Tribunal Constitucional relevante para el caso es más reciente: la num.142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica ' en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados '. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

3. En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública'.

En relación con las pruebas practicadas en el juicio oral, han prestado declaración la acusada y el testigo-perjudicado por los hechos. La acusada ha reconocido que había mantenido una relación sentimental con el perjudicado y trabajaba en aquella época en una tienda Vodafone de Pinto, pero ha dicho que para cambiar la tarifa en preciso acceder con los datos propios y con la clave personal e intransferible de cada uno a la tarifa en la pagina WEB y que para obtener un duplicado de la tarjeta SIM es preciso estar en la tienda personalmente con una copia del DNI. Ninguna otra prueba de ha practicado, ni pericial ni a través de la empresa de telefonía Vodafone, para acreditar los extremos sostenidos por la acusación. Lógicamente, el testigo-perjudicado ha manifestado lo contario, que no fue él quien obtuvo el duplicado de la tarjeta SIM y que no fue quien modificó la tarifa de su línea. Es decir, estamos en presencia de versiones contradictorias, con una serie de indicios que indican que la acusada podría haber sido la persona que llevó a cabo esas modificaciones, pero dichos indicios no se consideran suficientes para acreditar estos extremos más allá de toda duda razonable, sobre todo porque ha faltado esa prueba pericial o acreditación por parte de Vodafone acerca de extremos cómo quien era Daniela o qué requisitos son necesarios para modificar la tarifa y obtener un duplicado de la tarjeta SIM, prueba que hubiera avalado la declaración del denunciante, que sólo está sostenida en indicios insuficientes.

Así pues, no considerando que la sentencia dictada haya incurrido en error en la valoración de las pruebas procede confirmarla en todos sus términos, considerando que en el juicio oral no se han practicado pruebas de cargo suficientes para dictar una sentencia condenatoria para considerar a la acusada autora de los delitos imputados, por lo que no procede entrar a valorar si los hechos, de haber resultado acreditados, se podrían haber subsumir bajo los tipos penales descritos en los artículos 401 y 251 CP .

Por todo ello, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos y se desestima el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, en fecha 22 de junio de 2015 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.