Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1880/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0055434

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1880/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 172/2015

S E N T E N C I A Núm.: 24/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 20 de Enero de 2016.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 29 de Septiembre de 2015 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 29 de Septiembre de 2015 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Probado y así se declara que sobre la 1:30 horas del día 19 de marzo de 2014, Juan Pablo fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en la calle Marqués de la Valdivia de la localidad de Alcobendas (Madrid) portando un revólver Marca Smith&Wesson modelo 37' Airweight con el nº de serie borrado mediante el limado de la superficie donde estaba troquelado y borrada la numeración correspondiente al modelo y la de ensamblaje de las piezas, con cuatro cartuchos de calibre 38 especial, aptos para el uso en el arma, careciendo de la preceptiva licencia y teniendo conocimiento de su obligatoriedad.

Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid de fecha 30 de julio de 2015 se reconoce al acusado el derecho a la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Condeno a Juan Pablo , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso del arma y munición intervenidas, dándoles, una vez firme la presente, el destino previsto en el Reglamento de Armas'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, en representación de D. Juan Pablo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 15 de Diciembre de 2015, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 19 de Enero de 2016, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del presente recurso de apelación se fundamenta en la vulneración de la presunción de inocencia, si bien de su contenido se desprende que en realidad se está alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que las declaraciones de los agentes no son claras y concluyentes, siendo contradictorias sobre el modo y el lugar donde supuestamente el acusado arrojó el arma de fuego, ni se explica que si el acusado arrojó un cuchillo y luego el revólver, el primero fuera localizado por la Policía Local y no por los agentes que perseguían al acusado. Añade que en la zona se cometió un delito de robo con violencia o intimidación y que los agentes vieron con carácter previo a otra persona que se dio a la fuga y que perdieron de vista, siendo factible que fuera esta persona la que arrojara el revólver. Por último se indica que en la sentencia se indica que el acusado tenía la posesión del arma de fuego, pero no se aclara si era con voluntad de poseerla y disponer de la misma o se trataba de una simple detentación.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

El acusado se limita a negar los hechos sosteniendo que no tenía un arma de fuego en su poder, pero esta versión ha quedado totalmente desvirtuada por las declaraciones de los dos agentes de la Policía Nacional que detuvieron al acusado, que de manera coincidente y sin incurrir en contradicciones, manifestaron en el juicio, de manera clara y precisa, que iban patrullando de paisano y observaron a un individuo sospechoso, se bajaron del vehículo pero le perdieron de vista, momento en que escucharon silbidos y fueron a ver de dónde venían, y entonces vieron al acusado en actitud sospechosa, por lo que le dieron el alto, intentaron identificarle enseñándole la placa, pero el acusado hizo ademán de sacar algo, y echó a correr, le persiguieron sin perderlo de vista y, primero, se deshizo de un cuchillo, que tiró entre unos vehículos y luego del revólver, tirándolo entre unos arbustos, momento en que le alcanzaron y detuvieron, recogiendo el revólver; también manifestaron los testigos que en ningún momento perdieron de vista al acusado durante la persecución y que el cuchillo lo recogió la Policía Local, por lo que resulta evidente que el acusado portaba el revólver y lo tiró a unos arbustos al ser perseguido por dos agentes de la Policía Nacional. A lo expuesto debe añadirse que la actuación de los dos testigos nada tiene que ver con el supuesto robo que pudo cometerse en la zona, estando ante dos hechos diferentes, y que no cabe sostener que el primer sospechoso, que se escapó, pudiera tirar el revólver, pues los dos agentes manifestaron con toda claridad que no perdieron de vista al acusado en ningún momento y que fue éste el que arrojó el revólver en unos arbustos. Y tampoco afecta en nada a la valoración realizada por la Juez a quo el hecho de que el cuchillo fuera localizado por la Policía Local y no por los agentes que perseguían al acusado, pues ello ha sido explicado por los testigos cuando manifestaron que iban detrás del acusado y que tiró el cuchillo entre unos vehículos, siguiendo la persecución, y que luego arrojó el revólver, tirándolo entre unos arbustos, momento en que le alcanzaron y detuvieron, recogiendo el revólver. Es decir, el objetivo de los agentes era la detención del acusado, y una vez logrado, y al estar el revólver junto a ellos, lo recogieron, no así el cuchillo que estaba más alejado, sin que fueran a pararse en la persecución para recogerlo pues el objetivo era la detención del acusado, y por ello el cuchillo fue recogido más tarde por la Policía Local, lo que resulta totalmente lógico.

En cuanto a la posesión del arma de fuego por parte del acusado debe indicarse que el delito de tenencia ilícita de armas es un delito formal, permanente y de peligro abstracto en el que basta para su consumación la posesión, no en el sentido jurídico sino en el material de detentación o disponibilidad. Y resulta evidente, tal y como se desprende del relato de hechos probados que el acusado tenía la plena posesión de arma, que llevaba consigo, con posibilidad de uso, teniendo la libre disposición sobre la misma, procediendo a desprenderse de la misma cuando fue sorprendido por dos agentes de la Policía Nacional, por lo que no estamos ante un supuesto de un contacto fugaz con una arma de fuego o una tenencia momentánea.

TERCERO .- En segundo lugar se viene a alegar una aplicación indebida del Art. 564 2.1º del C. Penal al considerar que la sentencia no ha razonado suficientemente los motivos por los que llega al convencimiento de que el acusado era conocedor de que el arma tenía limado o borrado el número de serie, pues no existe elemento alguno que permita considerar que el mismo tenía un conocimiento exacto de las modificaciones que se habían operado en el arma, y más cuando el informe pericial señala que el limado o borrado del número de serie no era visible a simple vista, siendo necesario dar la vuelta al arma para verlo en la empuñadura.

El auto del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 2015 señala: ' En lo que se refiere al borrado de números, hemos señalado que no basta que esté borrado el número de identificación de la pistola y que dicha circunstancia sea perceptible, sino que es necesario que el acusado lo conozca ( SSTS 20-3-2002 , 28-10-2003 , 24-07-2004 , 8-11-2006 , y 9-10-2012 , entre otras muchas). Por otra parte, también ha dicho esta Sala que procede la aplicación de la agravante específica cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente que tenía su numeración borrada ( STS 20-01-2006 ). Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados ( SSTS 6-4- 2015, n° 196/2015 , o 6-6-2006, n°660/2006 )'.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 308/2011, de 19 abril y núm. 314/2008 de 23 mayo ' el hecho de que se exprese en el 'factum' que el número de serie de la pistola estaba borrado no es suficiente para apreciar el subtipo agravado, porque para ello es imprescindible que junto al componente material de la figura delictiva concurra el elemento subjetivo del ilícito, constituido por un dolo específico acerca del conocimiento del hecho que configura este subtipo agravado y cuya concurrencia debe figurar explícita y razonada en la sentencia, de forma que permita a este Tribunal, en la función revisora que le corresponde, verificar tan esencial extremo'.

Y en el caso de autos aparece que en la sentencia se indica que el informe de Grupo de Balística de la Policía Científica tampoco deja lugar a dudas sobre el borrado del número de serie, mediante limado de la superficie donde estaba troquelado en la base de la empuñadura, y se da por probado que el acusado conocía que el número de serie estaba borrado. Sin embargo considera este Tribunal, compartiendo el criterio del apelante, que ninguna prueba se ha practicado al respecto, salvo el hecho evidente de que el acusado tenía el arma de fuego en su poder, y dado que el número borrado estaba en base de la empuñadura, lo que no es visible teniendo el arma en posición normal, pues para verlo se le debe dar la vuelta, como señaló el perito en el juicio, surge una importante duda sobre el hecho de si el acusado conocía o no que el número de serie del revólver estaba borrado, duda que en todo caso debe favorecerle.

CUARTO .- Por último se alega por la parte apelante la falta de aplicación del subtipo atenuado del Art. 565 del C. Penal , pues ninguna intención tenía el acusado de utilizar el arma con fines ilícitos, ni tiene condenas anteriores por hechos similares, lo que denota la escasa peligrosidad del acusado.

La pretensión no puede prosperar pues considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni en las definitivas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

En el caso presente nada se alegó ni en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas donde se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, por lo que al tratarse de una cuestión nueva nada debe resolver este Tribunal sobre la misma. No obstante ello debe señalarse que no cabe afirmar que el acusado no tenía intención alguna de utilizar el arma con fines ilícitos, cuando la misma, que estaba en perfecto estado de funcionamiento, estaba cargada con cuatro cartuchos aptos para el uso en el arma.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida, a los solos efectos de no aplicar el subtipo agravado del Art. 564 2.1º del C. Penal , y sustituir la pena impuesta por la de un año de prisión, pena mínima correspondiente al tipo básico del Art. 564.1.1º del C. Penal , siguiendo el mismo criterio de individualización de la Juez a quo. Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, en representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 29 de Septiembre de 2015 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de no aplicar el subtipo agravado del Art. 564 2.1º del C. Penal , y sustituir la pena impuesta por la de un año de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.