Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 2/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00024/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 2/2016

Nº. Procd. : PA 79/2015

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 24

En Zamora a 29 de febrero de 2016.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 79/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Virgilio , representado por el Procurador Sra. Palacios Peña y asistido del Letrado Sr. Gómez Calles, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelados Poleauto, representado por el Procurador Sra. Álvarez Antón y asistido del Letrado Sr. Muñoz de la Rosa y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28/10/2015, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad y sin antecedentes penales como gerente de la empresa 'Avilauto Zamora, SL' en el mes de marzo de 2012 anunció por internet en la página www.coche.net la venta de un vehículo Audi Q5 haciendo constar entre sus características que tenía 61.0000 Kms por el precio de 39.990? (IVA incluido) lo que motivó que se interesara por él Juan Antonio , gerente de la empresa Poleauto, adquiriéndolo por contrato de compraventa de 4 de abril de 2012 habiendo pagado el precio mediante transferencia el 30 de marzo de 2012; cuando trasladó el vehículo a Francia en el servicio Audi comprobaron que a fecha de su última revisión es decir el 20 de junio de 2011 contaba con 178.737 Kms.

El valor del vehículo con 61.000 Kms sería de 35.320? y con 178.737 Kms de 30.000? en ambos casos más IVA'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Virgilio como autor directo criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil lo condeno (como representante legal de Avilauto Zamora, SL) a indemnizar a Juan Antonio como representante legal de POLEAUTO en la cantidad de 4.589,32?'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Virgilio se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo y la representación procesal de Poleauto se opuso al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

PRIMERO .- Aceptamos los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia objeto de recurso, condenó a D. Virgilio , como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , es recurrida por la representación procesal del condenado alegando la concurrencia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en cuanto a la inexistencia de prueba de cargo bastante para acredita su culpabilidad, infracción del principio de tipicidad en atención a la atipicidad de la conducta del recurrente.

Por su parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se opusieron al recurso interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO .- A pesar de las alegaciones del recurso de apelación, el mismo va a ser desestimado.

En primer lugar y respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia y como venimos señalando de forma reiterada (SAP, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2015, Sentencia: 139/2015 | Recurso: 124/2015 | Ponente: MARIA ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ), y se recoge en la Jurisprudencia ( STS 9 de Junio de 2015 ) este derecho fundamental ' da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito'.

Como puede verse al analizar la Sentencia de instancia y el desarrollo del Juicio a través de la reproducción de la grabación, en el caso que enjuiciamos no podemos estimar dicha alegación, porque concurre prueba apta para desvirtuar dicho derecho fundamental.

Por un lado contamos con la declaración de la persona representante legal de la entidad querellante que es considerada por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, como prueba directa y válida en la que puede basarse una sentencia condenatoria sin vulnerar el derecho fundamental de que tratamos y de igual modo con la de la persona que realizó las gestiones de intermediación para la compra del vehículo adquirido a la entidad a la que representa y que, por tanto, intervino de forma personal y directa en las negociaciones para dicha adquisición.

Es cierto que cuando se basa una sentencia condenatoria en la declaración de la víctima, se exigen una serie de cautelas que el Tribunal Supremo ha concretado en una serie de criterios relativos a la valoración, que deben tenerse en cuenta, con la finalidad de determinar la verosimilitud y credibilidad de ese testimonio. Esos criterios hacen referencia a la persistencia de la incriminación, la concurrencia de elementos indiciarios corroboradores y la falta de circunstancias que puedan hacer pensar en la existencia de intenciones espurias. Valoración a la que haremos referencia a continuación.

De todos modos no puede olvidarse que además de la prueba directa, es prueba apta para dictar Sentencia condenatoria, sin vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y así lo ha venido entendiendo la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo históricamente, por ejemplo STC 174/1985 y 175/1985 y STS 10-11-1999 , que reconocen su aptitud como prueba de cargo en el enjuiciamiento criminal, fijando los requisitos exigidos para que este tipo de prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que solo ha de considerarse como mera sospecha o un conjunto de sospechas insuficientes para un pronunciamiento condenatorio en el orden penal. En esencia son dos los requisitos necesarios:

1º.- Que los hechos básicos (indicios) en que se apoye, que ordinariamente han de ser varios, estén completamente acreditados.

2º.- Que entre estos hechos demostrados y aquel que se trata de deducir (el necesitado de prueba) haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 del Código Civil ). La realidad de este enlace preciso y directo ha de expresarse y razonarse en el propio texto de la sentencia penal.

Como veremos a continuación, la prueba practicada en el Juicio Oral ha dado lugar a la prueba de una serie de indicios que puestos en relación entre si conducen lógicamente a la declaración e hechos probados recogidos en la Sentencia recurrida.

TERCERO .- Desestimada la primera de las alegaciones, debe resolverse sobre la correcta o no valoración de la prueba por parte de la Magistrada Jueza de instancia, dado que tanto cuando se desarrolla la alegación relativa a la concurrencia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como cuando se argumenta la infracción del principio de tipicidad, lo que subyace en realidad es esa valoración.

En este sentido y además de ponerse de manifiesto la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia y su relación con el principio de inmediación que se contiene en STS de 28 de febrero de 1998 o Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , que en resumen vienen a fijar que para la apreciación de dicha alegación es preciso: que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

En concreto, en este caso contamos con la declaración testifical de D. Bienvenido y D. Juan Antonio , que al tener relación con la entidad querellante, deberá valorarse atendiendo a los criterios de valoración a los que hemos hecho referencia anteriormente, poniendo de manifiesto que así se ha llevado a cabo también por la Sentencia recurrida, pues efectivamente :1) la incriminación es persistente y no se aprecian contradicciones en elementos esenciales relativos a la infracción por la que se ha condenado. 2) concurre prueba documental testifical a través de la cual se corroboran los datos que la denunciante da en su declaración, es decir: A) el anuncio en internet de un vehículo de marca y modelo determinado, con 61.000 kilómetros para su venta (folio 15); 2) la compra de un vehículo de la misma marca y modelo que el publicitado en dicho anuncio, por la entidad Poleauto a Avilauto formalizada en el contrato de fecha 4 de abril de 2012 (folios 12 y 13); 3) El pago del precio por parte de la compradora (folio 14) y 4) La realización de una revisión en un servicio oficial Audi en Francia y la comprobación de que el kilometraje era superior al de 178.737 que era el que había en la última revisión, en fecha de junio de 2011, es decir casi un año antes de la venta.

Esta documental, es cierto, no acredita que el vehículo adquirido por la compradora fuera el mismo que el que se anunciaba, porque en el anuncio no se hacía mención a ningún dato concreto del vehículo al que hacía referencia, como matrícula, año de matriculación, etc... y en el contrato no se recogió el kilometraje del vehículo que se estaba adquiriendo, pero en este sentido contamos con las declaraciones de los dos testigos, el primero en cuanto a que toda la negociación se hizo en relación a un vehículo Audi Q 5 con 61.000 Kilómetros y el segundo en relación al hecho de que el kilometraje que figuraba en el cuenta kilómetros en el momento de hacerse cargo del mismo era efectivamente ese, que viene corroborada también por el informe pericial que consta unido a los autos a los folios 158, 159 y 160 y concretamente en éste último se expresa de forma literal 'el cuenta kilómetros muestra 61.790Km.

Las razones por las que se estima que esas declaraciones constituyen prueba es precisamente la valoración conforme a los criterios señalados y además que la prueba indiciaria puesta en relación entre sí y con la testifical conducen de forma lógica y racional a esa conclusión, careciendo de sentido la conducta de la entidad denunciante si la versión de los hechos fuera la que se pretende por el recurrente, que, por otra parte carece de cualquier base probatoria. No se ha aportado prueba de que la vendedora tuviera en ese momento a su disposición para venta, otro vehículo diferente al ofertado en el anuncio y la prueba pericial corrobora también al versión de la entidad denunciante, porque el precio abonado por el vehículo no se correspondería con el de un vehículo con el kilometraje real del vehículo, el perito manifestó el acto de juicio que el precio de un vehículo de esas característica con 102.000 kilómetros sería de 35.320 y si el número de kilómetros fuera el que se estima como real en el coche adquirido estaría sobre los 30.000? y no el de 39.900? y aumentaría en el caso de que el kilometraje fuera inferior.

Esta última prueba incide en la valoración hecha en la Sentencia de instancia, pues carecería de sentido que una empresa francesa adquiriera un vehículo en España y los trasladara para venderlo en Francia, con todo los gastos que ello supone, por un precio superior al de su tasación, pues resultaría antieconómico. La única explicación de esa actuación sería la de que el precio del vehículo fuera interesante, lo cual en un vehículo con el kilometraje real del adquirido sólo estaría justificado si tuviera incorporadas mejoras que elevaran el valor de tasación y aunque eso fuera lo que declaró el acusado, sobre esta cuestión tampoco consta prueba alguna.

CUARTO .- Por tanto y en relación con la prueba no puede considerarse la concurrencia de error, si bien debemos resolver sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal y en concreto del requisito del engaño bastante que es característico del delito de estafa. Respecto del mismo el recurrente argumenta que estando ante un supuesto en el que la entidad adquirente debe calificarse como profesional del sector de la compraventa de vehículos, se le exigiría una especial diligencia en cuanto a la comprobación de las característica del objeto de la compraventa, poniendo esto en relación con el hecho de haberse facilitado por la vendedora la ficha técnica del vehículo, en un momento previo a llevarse a cabo la venta.

Respecto de esta alegación la STS 585/2008, de 24.09 , señala, a este respecto: ' En relación con el principio de autoprotección, la reciente S.T.S. 425/2008 delimita su alcance con cita de abundante Jurisprudencia precedente, ( S.T.S. 1024/2007 , 161/2002 , 880/2002 o 449/2004 , entre otras) en el sentido de que solo puede negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo. El engaño bastante como elemento normativo de la estafa debe ser objeto en cada caso concreto de la adecuación correspondiente para establecer el juicio de idoneidad, de forma que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. Esta doctrina, en todo caso, debe ser aplicada con la debida cautela pues en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una incuria grave de la víctima'.

En este caso y en primer lugar que del hecho de haberse facilitado la ficha técnica del vehículo sólo tenemos constancia por un correo electrónico remitido por el acusado a pole.auto@orange.fr el 30 de marzo de 2012 a las 13,35, en el que se dice 'les envío adjunta la ficha técnica', sin que se pueda comprobar si efectivamente se envió la misma, salvo por las manifestaciones de D. Juan Antonio que revisadas tampoco resultan tan esclarecedoras como se pretende por el recurrente, porque no sabemos si se entendió bien la pregunta y si se respondió categóricamente que se había recibido la ficha técnica, dada la necesidad de intérprete. Pero en todo caso, la doctrina anteriormente citada no permite aplicar la excepción que se pretende por el hecho de no haberse comprobado el kilometraje del vehículo en un servicio oficial Audi, que es el único lugar en el que puede hacerse.

QUINTO .- En definitiva, el recurso de apelación debe ser rechazado y confirmada la Sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Virgilio contra la Sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora, en fecha 28 de octubre de 2015 , en el Procedimiento Abreviado nº 79/2015, debemos confirmar dicha Sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.