Sentencia Penal Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 10/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00024/2017
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: AAM
Modelo: N85860
N.I.G.: 19130 37 2 2017 0100202
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2017 -N
Delito/falta: IMPOSICIÓN DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 10/17
Órgano de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE GUADALAJARA
Denunciante/querellante: TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Contra: Antonio , Angelina
Procurador/a: D/Dª BELEN DE ANDRES CAMPOS, BELEN DE ANDRES CAMPOS
Abogado/a: D/Dª DANIEL SALA PAÑOS, CONCEPCIÓN TORRES PONS
MINISTERIO FISCAL
=====================================================ILMOS/AS.
MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
====================================================
S E N T E N C I A Nº 24/17
En Guadalajara, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de
Instrucción número 4 de Guadalajara, Procedimiento Abreviado 94/16 seguida Rollo de Sala num. 10/2017,
seguida por DELITO CONTRA DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, contra D. Antonio mayor de edad,
sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora Sra.
1
SRES/AS.
De Andrés Campos y defendido por el Letrado Sr. Sala Paños y contra Dª Angelina , mayor de edad, sin
antecedentes penales y en situación de libertad, representada por la Procuradora Sra. De Andrés Campos y
defendida por la Letrada Sra. Torres Pons; siendo parte el Ministerio Fiscal que no formuló acusación, y como
acusación particular la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el
Letrado de la TGSS y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas 297/2016, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta Capital, transformadas en Procedimiento Abreviado n° 94/2016 y seguida por sus trámites, se formuló escrito de acusación por el Letrado de la Tesorería de la Seguridad Social, señalando que los hechos eran constitutivos de un delito de fraude al sistema de la Seguridad Social previsto en el art 311.2º del CP , del que eran responsables en concepto de autores los acusados, interesando la imposición de pena de prisión de seis años y multa de doce meses, accesorias y costas.

El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Dictado Auto de apertura del juicio oral, la representación de los acusados presentó escrito de defensa interesando su libre absolución l acusado formuló escrito de defensa interesando la libre absolución de la acusada.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado nº 10/2017, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar el día 20 de junio de 2017, en forma oral y pública, con asistencia de la acusación particular, el Ministerio Fiscal, los acusados y sus respectivas defensas.



CUARTO .- Tras la práctica de las pruebas propuestas, la acusación particular solicitó que se condenara a los acusados como autores de un delito del art 311.2 en concurso ideal con otro delito del art 307.1 del CP , por fraude a la seguridad social, interesando que se les condenara, en concepto de responsabilidad civil, al pago de las cuotas impagadas. El Ministerio Fiscal y las defensas interesaron la libre absolución de los acusados, quedando los autos conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de las diligencias y en el desarrollo del juicio oral se observaron las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que 'ONIK MARKETING SL' de la que era socio y administrador único Antonio y 'TOP SALES GRPUP WOLF SL' de la que el citado era socio al 50% con su esposa, Angelina , administradora única de esta sociedad, mediante contrato con la mercantil COMBRAY, se ocupaban en régimen de subdistribución de las actividades relacionadas con la promoción y comercialización del Servicio Endesa Energía (ENDESA) en Guadalajara. Dicha actividad fue realizada en esta provincia por ONIK del 15/3/14 a 3/8/14, pasando a ser desarrollada por TOP SALES a partir de 4/8/14.

La Inspección de Trabajo tras girar visita de inspección el 17/2/15 a las empresas 'ONIK MARKETING SL' y 'TOP SALES GRPUP WOLF SL', con fecha 16/11/2015 levantó Acta de infracción NUM000 y NUM001 está ultima coordinada con el acta de Liquidación NUM002 y Acta de liquidación NUM003 ; tal actuación inspectora tenía por objeto establecer la posible relación laboral o no de las personas que, habiendo declarado ingresos de las empresas comercializadoras de servicios ONIK MARKETING S.L. y TOP SALES GROUP WOLF S.L., habían firmado con estas mercantiles un contrato denominado de 'agencia' y no figuraban como trabajadores por cuenta ajena de las mismas.

No ha resultado acreditada la referida relación laboral.

Fundamentos

PRIMERO. - La Tesorería General de la Seguridad Social, única acusación personada, al haber interesado el Ministerio Fiscal la absolución de los acusados, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contras los derechos de los trabajadores tipificado en el art 311.2 del CP , modificando esta calificación en conclusiones definitivas al interesar la condena de los acusados por un delito de fraude a la seguridad social tipificado en el art 307.1 CP en concurso ideal con el art 311 del CP .

El artículo 311.2 del código Penal por el que se formula acusación, forma parte del Título XV, acerca del cual la STS de 5 de abril de 2017, nº 247/2017 , dice: '

TERCERO.- Los delitos contra los derechos de los trabajadores suponen una de las modificaciones fundamentales en la regulación que introdujo el Cpenal 1995 en el Título XV, título de nueva creación, que carecía de precedentes en la regulación penal anterior, si bien existían algunas figuras aisladas destinadas a tutelar los derechos de los trabajadores.

El precedente más claro del actual art. 311 CPenal se encuentra en el llamado 'delito social' incluido en la Reforma de 15 de Noviembre de 1971 que introdujo el art. 499 bis que permaneció sin modificación hasta el vigente CP de 1995 .

Con mejor criterio el Código vigente ha agrupado en el título citado todos los ilícitos penales que tratan de proteger los derechos de los trabajadores, vertebrándose todo el título alrededor de las siguientes notas: a) Se parte de la existencia de una determinada clase social: los trabajadores por cuenta ajena que intervienen en el mercado de trabajo en condiciones de inferioridad respecto de los empleadores. No hay que olvidar que el contrato de trabajo descansa sobre una situación asimétrica, porque el empleador/empresario se encuentra en una situación más fuerte que el trabajador/empleado.

b) Por lo tanto los titulares de los derechos protegidos con los tipos delictivos que integran el Título XV son el conjunto de ciudadanos trabajadores. Se está ante un objeto de tutela unitario, sin perjuicio de que concretos tipos delictivos concedan una específica protección inmediata a alguno de esos derechos.

c) En relación al deslinde de las infracciones administrativas de los ilícitos penales sin perjuicio de reconocer que en ocasiones podrán existir dudas acerca de si la conducta es constitutiva de infracción administrativa o ilícito penal, los criterios de deslinde deben de partir de los principios de fragmentariedad y mínima intervención de la respuesta penal, lo que conduce a una interpretación restrictiva cuando el ilícito penal no se diferencie del administrativo, por ello el Código no admite la comisión imprudente de estos delitos salvo el discutible caso del art. 316 en relación al 317 relativo a la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, supuesto en el que se admite la comisión imprudente de un delito de peligro.

d) En relación a los sujetos activo y pasivo de estos delitos, se considera que se está ante delitos especiales propios. Es decir solo pueden ser cometidos por un empresario, entendiendo por tal las personas físicas y jurídicas o comunidades de bienes que reciban la protección de servicios por parte de trabajadores por cuenta ajena. A tener en cuenta la específica responsabilidad de las personas jurídicas a las que se refiere el art. 318 C.P . introducido en la reforma de la L.O. 11/2003.

Se configura como sujeto pasivo del conjunto de delitos del Título XV el trabajador por cuenta ajena tal y como lo define el art. 1-1º del Estatuto de los Trabajadores '.

El art 311.2º CP , introducido por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, con entrada en vigor a partir del 17 de enero de 2013, como precisa la STS 478/2015, de 17 de julio , 'castiga con la sanción dispuesta en el mismo, a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:_ a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores._ b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien._ c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores._ La finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de la LO 7/2012, es sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del cómputo'.

La conducta que tipifica el artículo 311.2º del Código Penal consiste, por tanto, en: a) dar ocupación a una pluralidad de trabajadores; b) que lo sea de forma simultánea; c) sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda; d) y siempre que el número de trabajadores lo sea en, al menos, más del 50 por 100, al tratarse de una empresa que ocupa a más de 10 y no más de 100 trabajadores; elementos que en este caso estimamos que no han quedado acreditados.

Conviene precisar que las pruebas practicadas han sido la declaración de los acusados que únicamente respondieron a las preguntas de su defensa, la de dos testigos propuestos por la defensa y la documental, concretamente, dos de los contratos de agencia suscritos con TOP SALES Group SL -aportados por la defensa- las actas de infracción y liquidación que fueron impugnadas por la defensa y no fueron ratificadas por los inspectores y subinspectores que las firmaron -dado que no fue propuesta su citación a juicio- encontrándose recurridas, al igual que consta recurrida en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social relativa a la mercantil 'ONIK MARKETING SL' -también aportada- que calificó de laboral la relación que esta empresa mantenía con algunas de las personas que habían suscrito contratos de agencia con aquella.

En nuestro caso estas pruebas no acreditan que las empresas 'ONIK MARKETING SL' y 'TOP SALES GRPUP WOLF SL' mantuvieran relación laboral con todas las personas con las que firmaron contratos de agencia, ni cuántos de estos 'agentes' llegaron a trabajar de forma simultanea para tales empresas, ni que alcanzaran los porcentajes que el tipo penal requiere.

Al respecto, la defensa sostiene que la relación que mantenían los 'agentes' con aquellas empresas era de carácter mercantil -un contrato de agencia- y no laboral como sostiene la acusación.

Con carácter general la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, señala que cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral ( STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 1.709/2007 ), entre otras). Mas es imposible desconocer, como apunta el ATS de 4 de marzo de 2014 que 'la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como los de ejecución de obra, arrendamientos de servicios, comisión, etc., regulados por la legislación civil o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación ni siquiera en la realidad social. Pues el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto'. ( STS de 14 de febrero de 2.000 y 3 de octubre de 2000 ).

La STSJ Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, S 7-11-2016, nº 6152/2016, rec. 2057/2016 profundizando en la distinción entre la relación laboral y el contrato de agencia, señala que 'La existencia de una relación de trabajo exige la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil.

En la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2001 , señalábamos: '...Tal como hemos recordado en anteriores ocasiones (así, las SS. de 18 marzo 1993 R. 4305/1992 , 15 febrero 1995 (AS 1995, 590) R.

4341/1994 , 14 febrero 1996 R. 402/1996 , 25 enero 1999 R. 47/1996 y 5 febrero 1999 R. 5375/1998 ), es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, de acuerdo con el art. 1214 CC (EDL 1889/1) ( SSTS 23-1-1990 (RJ 1990, 196 ) y 5-3-1990 (RJ 1990, 1757)); y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8-1 ET (EDL 1995/13475), dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción «iuris tantum» de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT (RCL 1944, 274 y NDL 7232)), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo ), de manera que para que actúe la indicada «presunción» del art. 8-1 ET (EDL 1995/13475) es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-1990 ( RJ 1990, 196), 23-1-1990 ( RJ 1990, 197), 5-3-1990 ( RJ 1990, 1756), 23-4- 1990 (RJ 1990, 3480 ) y 21-9-1990 (RJ 1990, 7926)), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23-10-1989 (RJ 1989, 7310 ) y 25-3-1991 (RJ 1991, 1894)), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (EDL 1995/13475) ( SSTS 7 junio 1989 ( RJ 1989, 4546), 13 noviembre 1989 ( RJ 1989, 8041), 5 marzo 1990 ( RJ 1990, 1755), 4 junio 1990 ( RJ 1990, 5006), 6 junio 1990 ( RJ 1990, 5027), 30 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8618), 27 mayo 1992 ( RJ 1992, 3678), 25 mayo 1993 ( RJ 1993, 4121), 29 septiembre 1993 (RJ 1993, 7090)...); dependencia que constituye la nota distintiva y angular de la relación laboral ( STS 14-5-1990 (RJ 1990, 4314)) y que no ha de ser entendida como una subordinación absoluta, sino más bien como obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, en términos que van más allá del cumplimiento propio de toda obligación ( SSTS 13- 11-1989 (RJ 1989, 8041) y 29-5-1990 (RJ 1990, 4517)), o como el sometimiento a la esfera organicista, rectora y disciplinaria ( STS 23-10-1989 (RJ 1989, 7310)).

En la mencionada sentencia, declaramos '...Con carácter genérico ha de indicarse que la diferenciación entre el contrato de agencia regido por la Ley 12/1992 y la relación laboral especial de los mediadores mercantiles regulada por el RD 1438/1985 (EDL 1985/8986) radica esencialmente - STS 2 julio 1996 (RJ 1996, 5631) - «en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'.

En el supuesto que examinamos, las actas de infracción de la Inspección de trabajo y seguridad social, no pueden ser valoradas como prueba de cargo a estos efectos, pues la presunción iuris tantum de certeza que establece el art. 53.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que rige en el derecho penal, no puede desplegar tales efectos en el proceso penal en que rigen principios contrarios como la presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'. Se añade en este caso que esas Actas tampoco fueron ratificadas en el plenario, pues aun cuando pudieran ser valoradas como prueba documental, no pueden sustraerse tampoco al principio de contradicción, debiendo recordar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/90 de 26 de abril , establece respecto al valor probatorio de las Actas de Inspección que: 'el Acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura del proceso penal, dentro del cual y ya en fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez penal libremente aprecie con respecto a todos los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) el Tribunal Supremo' y la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 4 de Junio de 2.002 nº 1.036/2002 rec. 330/2000 indicó que pese a su importancia, por los conocimientos especializados y cualificada competencia técnica de sus autores, 'no constituyen propiamente una verdadera prueba documental habilitante del cauce procesal establecido en el art. 849.2'.

Y ello es especialmente predicable de las actas aquí aportadas, porque las mismas se basan esencialmente en lo manifestado por los distintos implicados, acusados y personas que prestaban servicios de captación de clientes para ENDESA Energía, en declaraciones prestadas sin la intervención de los Letrados de la defensa y sin presencia judicial; asi como en el examen de los contratos y documentos que parece que fueron requeridos y aportados al procedimiento administrativo, pero que no han sido traídos al proceso penal; por todo lo cual esta Sala no puede asumir como prueba documental aquellas actas de infracción, ni se ha practicado prueba testifical que las ratifique a fin de permitir el ejercicio del derecho de defensa y contradicción por parte de los acusados.

No puede obviarse que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 32781 , 165/90 EDJ 1990/9837 , 82/92 EDJ 1992/5460 , 21/93 EDJ 1993/188, entre otras), la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares esenciales, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde a los Jueces y Tribunales ( art. 117 del C.P . EDL 1978/3879) y que la actividad probatoria sea suficiente para destruir dicha presunción, para lo cual es necesario que la practicada sea tanto respecto a la existencia del hecho punible, como a todo lo atinente a la participación en él del acusado, debiendo fundamentarse la sentencia condenatoria en auténticos actos de prueba, recayendo sobre la parte acusadora la carga probatoria, que debe ser suficiente para desvirtuar dicha presunción constitucional. Y la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, viene reiterando que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. ( SSTC 31/81 1981/31, 161/90 1990/9535, 284/94 ,1994/9205, 328/94 1994/9594, etc.) y ( SSTS 2ª 14 julio 1986/5014 y 1 octubre 1986 1986/5962 , entre otras muchas). Lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo ( SSTC 101/85 1985/101, 137/88 1988/453, 161/90 1990/9535, o SSTS 2ª 31 enero 1992/817 , 2 marzo 1992/1993 o 15 junio 1992 sp ; 1992/6333 ) sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio ( art. 299 LECr . 1882/1) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa. Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada ( SSTC 80/86 1986/80 , 82/88 1988/398, 201/89 1989/1079 , 217/89 1989/11626, 161/90 sp ;1990/9535, 80/91 1991/3890, 282 1994/9203y 328/94 1994/9594 y SSTS 2ª 23 junio 1992/6788 y 6 noviembre 1992 1992/10933 ó 3 marzo 1993 1993/2083 ), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución EDL 1978/3879 y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción'.

Tampoco las actas de liquidación aportadas, efectuadas de oficio como consecuencia de la autotutela ejecutiva de la administración aportadas y que no son las mencionadas en el escrito de acusación; ni la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Guadalajara, que no es firme al haber sido recurrida en suplicación y que se refiere únicamente a la empresa ONIK MARKETING SL', acreditan la relación laboral.

La sentencia no puede desplegar efectos de cosa juzgada material, siendo las únicas pruebas practicadas en relación con esta mercantil, la declaración de su administrador -el acusado- y la testifical de Gracia ; habiendo manifestado el primero que los contratos de colaboración o agencia que firmó eran de carácter mercantil, que la función de los agentes era la de captar clientes, cobraban a comisión en virtud de las facturas que cada uno emitía, no controlaban el trabajo que aquellos hacían, no tenían que llevar uniforme, ni precisaban ordenador, ... solo un bolígrafo; y la testigo se limitó a indicar que creía que había estado trabajando con ONIK desde el 15.3 al 31.7.2014 y que las funciones que realizaba eran las mismas que en Top Sales, sin mayor concreción.

En relación a Top Sales declaró la otra acusada que ratificó lo manifestado por Antonio y los dos testigos, Benigno y Gracia , habiéndose aportado los contratos que firmaron con Top Sales. El testigo Benigno señaló que cuando firmó el contrato le explicaron que tenía carácter mercantil y debía estar asegurado como autónomo, sin que Top Sales le marcaba el horario de trabajo, ni la zona pues se quedaba trabajando por donde él vivía y no venía todos los días a la oficina de Top Sales, no llevaba uniforme, ni le daba vehículo, ni ordenador, mesa..., cobrando las comisiones conforme a las facturas que realizaba el gestor que trabajaba con su padre, siendo éste quien se encargó de darle de alta en el RETA. También Gracia señaló que se dio de alta en el Reta cuando le indicaron que el contrato era mercantil, hacia funciones como comercial, no tenía que trabajar en exclusiva para Top Sales, podía elegir la zona de comercialización pues a veces venía a Guadalajara y otras se quedaba en Alcalá, no tenía obligación de ir a la Oficina todos los días, solo venía a recoger lo que necesitaba para los clientes, y hacia sus propias facturas y cobraba a comisión.

Con estos testimonios no puede sostenerse que existiera una relación de dependencia en la prestación de servicios que desarrollaban los testigos en relación con las empresas administradas por los acusados, pues eran los propios agentes quienes organizaban su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, y la entrega de modelos o impresos de contratos proporcionados por ENDESA ENERGIA, que constituye una necesidad para la intermediación en la comercialización de los productos de ésta no es determinante de la dependencia.

En cuanto a los contratos suscritos por los dos testigos con Top Sales -no se ha aportado contrato alguno firmado con ONIK- inciden en la ausencia de dependencia laboral pues si bien en su cláusula tercera se alude a la promoción de sesiones de formación por parte del Distribuidor -que no son incompatibles con el contrato de agencia-, no determinan la ruta que debían realizar, ni las visitas a materializar, ni el horario, ni las vacaciones, ni permisos, previendo que realizarían sus actividades fuera de los locales del distribuidor, organizando su actividad y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, recogiendo que al agente se le retribuirán sus emolumentos exclusivamente a través del sistema de comisiones, corriendo este con todos los gastos originados por su actividad, sin pagar comisiones por el reclutamiento de nuevos agentes, sin que la exclusión de la responsabilidad por riesgo y ventura no es una nota que excluya el contrato de agencia. En este sentido la STS de 17-4-2000 (RJ 2000, 3964), que se hace eco de la STS de 2-7-1996 (RJ 1996, 5631) citada y reitera su doctrina, argumentando que no siendo determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones (a partir del art. 1 del la Ley 12/1992 ) u otros factores, existe «la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa». Esta doctrina es la seguida por la sentencia combatida y por esta Sala, pues como ha señalado la sentencia del 2 de julio de 1996 (RJ 1996, 5631): «La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 (EDL 1985/8986), y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 (EDL 1986/12583) (LCEur 1986, 4697), determina en términos imperativos esta última Ley...».

Por lo expuesto, se estima que no ha resultado probada la existencia de una relación de carácter laboral entre las mercantiles administradas por los acusados y las personas a quienes pagaban comisiones por prestación de servicios de intermediación.

A mayor abundamiento, tampoco se concretaban en el escrito de acusación la identidad, ni el número de personas que pudieron mantener una relación de prestación de servicios con aquellas empresas de forma simultánea y sin haber sido dados de alta en la Seguridad Social, ni existe prueba suficiente al respecto.

Debe observarse que el escrito de acusación comienza indicando que 'la Inspección de Trabajo levanta Acta de Liquidación NUM004 y NUM005 coordinadas con el Acta de Infracción NUM006 , en relación a los trabajadores allí recogidos', si bien no constan aportadas al procedimiento las actas de liquidación y de infracción que se mencionan en este escrito. No puede por ello establecerse la concurrencia de los porcentajes de trabajadores que deben prestar servicios de forma simultánea, para cubrir los elementos del tipo penal imputado. Como apunta la STS 'la conducta ha de quedar perfectamente constatada en los hechos probados, y en ellos ha de relacionarse el número de trabajadores correspondientes a la empresa o al centro de trabajo al que se refiera el hecho de no comunicar el alta en la Seguridad Social, en el régimen que corresponda, y que al venir referido el tipo a un porcentaje, éste se conecta con respecto al término 'afectados', pero que necesariamente se ha de corresponder con la plantilla de la empresa o el expresado centro de trabajo y esta comparación debe realizarse en términos de igualdad u homogeneidad de magnitudes'; extremos estos que no pueden concretarse en los hechos probados.

Finalmente, a tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores tampoco puede pronunciarse una sentencia condenatoria por delito como el tipificado en el art 307.1 del CP , porque no resultando acreditada la existencia de relación laboral entre las mercantiles referidas en hechos probados y las personas a quienes pagaban comisiones, tampoco resulta probado que vinieran obligados a abonar cotizaciones a la Seguridad Social. Esta nueva imputación implicaría además una vulneración del principio acusatorio por falta de homogeneidad del nuevo tipo penal imputado.

Apunta al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 22-5-2009, nº 480/2009, rec.

10084/2008 : 'Como hemos dicho en sentencias 279/2007 de 11.4 , 368/2007 de 9.5 , 513/2007 de 19.6 , 304/2008 de 5.6 , el principio acusatorio, cuya violación se denuncia, exige, tal como decíamos en la STS. 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( S.T.S. 7/12/96 )...' Y añade esta misma resolución: 'A los efectos del principio acusatorio y derecho a la tutela judicial efectiva son exigencias del principio acusatorio (según el cual, en ningún caso puede darse condena sin acusación): 1)Que el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.

2)Que menos aún, lógicamente, puede castigar infracciones por las que no se ha acusado.

3)Que tampoco puede hacerlo por delito distinto al que ha sido objeto de acusación; y 4)Que dicha la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación.

Todo ello con dos excepciones: a)El uso de la facultad que el art. 733 de a Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1.

b)Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos, en el sentido de que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir, que en la condena no exista elemento nuevo alguno del que el condenado no haya podido defenderse.

O que sea de la misma naturaleza o especie.

Por ello sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada.

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: A la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también 'per se' la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

En palabras del ATC 244/1995 , son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo' ( STC. 225/97 de 15.12 ).

En nuestro caso el nuevo tipo penal imputado en conclusiones definitivas en el acto de la vista, se contiene en el Título XIV del CP bajo la rúbrica 'de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social', mientras el delito del art 311 por el que se formuló exclusivamente acusación se ubica en el Título XV dedicado a los 'delitos contra los derechos de los trabajadores' por lo que el bien jurídico protegido en ambos tipos es diferente, debiendo descartar la homogeneidad delictiva que permitiría una mutación de la calificación jurídica de los hechos como la pretendida por la acusación.

Por lo expuesto, en su conjunto considerado, procede absolver a los acusados de los delitos por los que venían siendo imputados.



SEGUNDO.- Dada la absolución de la acusada procede la declaración de las costas de oficio ( artículo 240 L.E.Crim ) sin que haya lugar a imponerlas a la acusación particular, dado que no se aprecia la existencia de temeridad o mal fe en su actuación.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Antonio y a Dª Angelina de los hechos imputados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

_ Notifíquese esta sentencia a las partes. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.