Sentencia Penal Nº 24/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 63/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0082540

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 63/2017 frente a Sentencia dictada en autos de PA 1560/2016, de la Sección 7ª AP Madrid.

NIG: 28.079.00.1-2017/0082540

Apelante: D. Moises (condenado)

Procurador: Dª. Nuria Asanza Izquierdo.

Apelado: MINISTERIO FISCAL.

SENTENCIA Nº 24 /2017

Excmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 6 de junio del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 15 de marzo de 2017 la Sentencia nº 183/2017 -notificada al acusado el siguiente día 31 de marzo-, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1560/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid (DP PA 1810/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Que el día 18 de mayo de 2016, sobre las 14:30 horas, Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Adolfo Suárez en vuelo NUM000 de la Compañía LATAM, procedente de Lima (Perú), llevando en el interior de la maleta, anclada a la estructura de la base y posterior de la misma, una plancha de goma de color negro impregnada de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 3940 gramos y una pureza del 62,2 %, lo que supone un total de 2.450,68 gramos de cocaína pura, que Moises transportaba con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito habría supuesto un beneficio económico de 136.242,25 euros en el supuesto de venta al por mayor, habiéndosele intervenido a Moises 510 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

No ha resultado acreditado que Moises tuviera que entregarle la cocaína que transportaba a Claudio ni que éste fuera su contacto en España a tal fin.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos absolver y absolvemos a Claudio del delito contra la salud pública del que se le acusaba en el presente procedimiento declarando de oficio la mitad de las costas procesales; y debemos condenar y condenamos a Moises como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º.5ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 136.242,25 euros de multa, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenando el comiso del dinero y cocaína intervenidos.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

TERCERO.- Notificada la misma, mediante escrito datado el día 4 de abril de 2017 -y presentado el siguiente día 6- interpuso contra ella recurso de apelación D. Moises , alegando, como primer y principal motivo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 CE ), por insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuarla; causalmente conectado con el anterior alegato -sin aditamento argumental alguno- invoca el apelante la infracción de los arts. 368 y 369.1º.5ª CP . En su virtud suplica la revocación de la Sentencia impugnada declarando la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente -rectius, de forma subsidiaria-, entiende infringido el art. 21.7 CP , 'al no haberse aplicado la circunstancia atenuante de colaboración con la Justicia', de modo que, para el caso de que se desestime su pretensión principal, interesa la aplicación de la referida atenuante analógica. Por último, el recurso reprocha a la Sentencia apelada la infracción de los arts. 123 CP y 240 LECrim , suplicando, de nuevo con carácter subsidiario, su condena al pago de la mitad de las costas procesales.

CUARTO.- Mediante escrito de 4 de mayo de 2017 -presentado el siguiente día 9-, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación que formula D. Moises y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida por considerarla que no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni es aplicable la circunstancia modificativa de colaboración.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (DIOR de 9 de mayo de 2017) con entrada en este Tribunal el siguiente día 22 de mayo de 2017-, incoándose el correspondiente rollo de Sala (DIOR 24.05.2017).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 24/05/2017), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Resultando plenamente acreditado por la prueba practicada que el acusado transportaba oculta en su equipaje la referida droga, la primera y principal cuestión que el recurso suscita consiste en determinar si la Sentencia incurre en 'infracción del derecho a la presunción de inocencia' a la hora de haber establecido que Moises sabía que la maleta que portaba contenía cocaína. Considera el apelante que la prueba practicada no permite enervar la presunción de inocencia que le ampara, pues ni se ha desvirtuado su relato, ni las diligencias practicadas permiten asegurar con absoluta certeza que tuviera conocimiento y voluntad de transportar e introducir en España la sustancia estupefaciente que se le intervino. En concreto, niega la existencia de verdaderos indicios incriminatorios, afirma la no acreditación de los elementos volitivos del dolo eventual -representación como probable y aceptación del resultado ilícito-, y que la plancha de goma adherida a la maleta en que iba impregnada la cocaína estaba perfectamente camuflada y sólo fue detectada por los funcionarios intervinientes por su alta cualificación profesional.

A modo de conclusión anticipada: el recurso no hace sino discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la Sentencia apelada, que explica cumplidamente, con arreglo a razón, por qué no concede credibilidad al relato de Moises , al tiempo que, según veremos, explica con no menor detalle cómo la presunción de inocencia no exige demostrar el dolo directo para entender producida la conducta típica y cómo el acusado actuó representándose la eventualidad de que transportaba una sustancia ilícita, sin adoptar las medidas que le eran exigibles para verificar o descartar sus sospechas.

De entrada, la Sala a quo pondera la versión exculpatoria dada por Moises en el acto del juicio -tal y como demanda la jurisprudencia constitucional y ordinaria-, cuando dice (FJ 2):

'En primer lugar, en el acto del juicio oral el acusado declara que se encontraba de vacaciones en Perú y que un conocido de nombre Nazario le dijo que le pagaba 2000 euros si venía a España para recoger unos medicamentos para su madre que estaba enferma, entregándole una maleta en la que debía transportarlos y que el acusado afirma que vio y que no le pareció sospechosa, pese a que reconoce que le resultó extraño que le pagaran esa cantidad por venir a España a recoger las referidas medicinas y declara que incluso le preguntó al tal Nazario si no llevaba la maleta droga lo que el mismo negó'.

El Tribunal de instancia descarta, acto seguido, la verosimilitud de la versión del acusado -dada en declaración que ha presenciado y ha sido prestada con las debidas garantías- con una argumentación cumplida -a la que poco o nada cabe añadir-, sustentada en indicios acreditados, plenamente ajustada a las reglas de la lógica, sin incurrir en inferencias excesivamente laxas, y que, en consecuencia, no puede sino ser compartida por esta Sala en sus propios términos, a saber:

'No resulta verosímil que (el acusado) pueda creer que alguien le paga 2000 euros más el billete de avión y el alojamiento en Madrid para recoger unos medicamentos que, evidentemente con mucho menos gasto, podrían ser enviados de España a Perú por otro sistema. Tampoco resulta creíble que, pese a que la cocaína estaba oculta en la maleta de una forma en que la plancha en la que estaba impregnada aparentaba ser una pieza de la misma, no advirtiera el acusado, el cual reconoce sus sospechas, que la maleta pesaba, vacía, casi cuatro kilos más de lo normal'.

'Los agentes de Policía Nacional con carné profesional NUM001 y NUM002 , que prestan declaración en el acto del juicio y que intervinieron en los hechos, relatan que revisaron la maleta del acusado de forma aleatoria comprobando que tenía en la base una plancha que parecía de goma y en la que estaba impregnada la cocaína... El segundo de dichos agentes especifica que la plancha estaba anclada a la maleta atornillada para que pareciera que formaba parte de la maleta y al sacar la ropa se advertía, a simple vista, que la maleta no era normal y que había sido manipulada para ocultar algo'.

En suma: ni la liberalidad de que es objeto el acusado para realizar el viaje, ni la finalidad con que se justifica la misma, ni el peso excesivo de la maleta, ni la posibilidad de observar a simple vista -al sacar la ropa- que ha sido manipulada confieren credibilidad, según la Sala a quo, al relato del acusado.

A partir de aquí la imputación de su autoría ni vulnera el in dubio pro reo ni infringe el derecho a la presunción de inocencia cuando la Sentencia apelada, invocando reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda (SS. 633/2009 y 756/2015 ), atribuye al acusado -al menos a título de dolo eventual -suficiente para la ejecución de esta suerte de delitos-, el conocimiento de que transportaba una sustancia ilícita, pues dicha autoría ha de ser atribuida a quien se ponga en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, de modo que, quien así proceda, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa (teoría del asentimiento).

En este sentido, recuerda la Sentencia apelada cómo en la S. 633/2009 la Sala 2 ª considera que 'para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

En palabras de la STS 70/2017, de 8 de febrero (FJ 5º, roj STS 447/2017 ), está acreditado que el acusado 'estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo', sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017, FJ 9, roj STS 313/2017 ).

Cfr. asimismo, entre muchas, STS 230/2017, de 4 de abril (FJ 7º.3, roj STS 1380/2017 ).

En aplicación de esta doctrina al presente supuesto hemos de convenir, con la Sentencia apelada, en que es evidente que si el acusado no supo, como mantiene, qué era lo que transportaba, sí debió ocuparse de saberlo: al no hacerlo cometió, con dolo eventual, el delito contra la salud pública del que se le acusa.

La Sentencia apelada no vulnera, pues, el derecho a la presunción de inocencia de Moises , ni incurre, por tanto, en la infracción de los arts. 368 y 369.1º.5ª CP alegada, sin aditamento argumental alguno, como causalmente conectada con la pretendida lesión del art. 24.2 CE .

Los motivos son desestimados.

SEGUNDO.-El siguiente motivo de apelación estima indebidamente inaplicada la 'atenuante analógica de colaboración con la Justicia', con infracción del art. 21.7ª CP . Alega que el acusado nunca negó ser el portador de la maleta que contenía la droga y mostró en todo momento su disposición a facilitar cuanta información disponía sobre las personas que se la entregaron, habiendo dirigido incluso una carta al Instructor para que examinara su teléfono móvil a fin de poder obtener el número de los traficantes...

La Sentencia opone (FJ 3) que el acusado ni ha reconocido la autoría en el tráfico de cocaína, ni ha facilitado los datos de la persona a la que debía hacer la entrega de la sustancia para que pudiera procederse a su detención.

El análisis de este motivo debe partir, en primer lugar, de que la infracción de ley pretendida no permite cuestionar las bases fácticas del juicio histórico, sino censurar la calificación jurídica de los hechos declarados probados (por todas, la STS 3/2016, de 19 de enero -FJ 3.D, ROJ STS 82/2016 ).

En segundo término se ha de recordar, como reitera de modo cuasi conteste la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio, ROJ STS 3499/2015 , FJ 2-, 'que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ). Esta última afirmación ha de ser aceptada en sus propios términos, más allá de la pertinencia o no de aplicar la categoría 'carga de la prueba' en el proceso penal -puntualmente cuestionada, v.gr., por la STS 639/2016, de 14 de julio, FJ 2, roj STS 3520/2016 -, categoría que, por cierto, es perfectamente aplicable a las acusaciones -piénsese, en las víctimas que acusan- a la par que compatible con el deber de apreciar de oficio las eximentes y atenuantes, siempre que de las actuaciones se sigan elementos de hecho que permitan la racional consideración de que concurren sus presupuestos de hecho.

En definitiva y en palabras de la más reciente STS 197/2017, de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017 ): 'debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.

En el caso, tendría que estar acreditada tanto la pretendida cooperación con la Justicia como que haya resultado de alguna utilidad a la investigación.

Ambos extremos fácticos no constan acreditados, al tiempo que, al parecer de esta Sala, la afirmada cooperación del acusado con la investigación y su relevancia tampoco resultan de ningún dato fáctico obrante en la causa que haya sido ignorado por el Tribunal a quo, de tal modo que dicha preterición nos permitiera apreciar, en vía de recurso y aun como analógica, la atenuante impetrada - ATS 1654/2016, de 17 de noviembre, FJ 1º, roj ATS 11081/2016 .

El motivo es desestimado.

TERCERO.- Por último, el recurso invoca la infracción de los arts. 123 CP y 240 LECrim : aduce que, si bien el FJ 6 de la Sentencia apelada, por aplicación de los antedichos preceptos y de su previsión proporcional, indica que procede imponer a Moises la mitad de las costas causadas en la presente causa, declarando de oficio la restante mitad por haber sido absuelto el otro acusado, en el Fallo se imponen al condenado en su totalidad.

No hay tal: el motivo se funda en un manifiesto error del apelante: el fallo, en perfecta correspondencia con el FJ 6 de la Sentencia, impone las costas al condenado, pero no sin antes haber declarado de oficio -en el propio fallo- la mitad de las costas procesales, acto seguido de decretar la absolución de Claudio .

El motivo es desestimado y, con él, el recurso de apelación.

CUARTO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim .

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Nuria Asanza Izquierdo, en nombre y representación de D. Moises , CONFIRMANDO la Sentencia nº 183/2017, de 15 de marzo, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1560/2016; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.