Sentencia Penal Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 297/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 297/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 340/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Isabel Cámara Martínez
En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 297/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 340/17 del Juzgado de lo Penal nº 28 de
Barcelona, seguido por un delito de hurto y un delito leve de hurto; autos que penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de las acusadas Laura
y Sagrario contra la Sentencia dictada en los mismos el 3 de octubre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado
Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Laura como co-autora de un delito leve de hurto, a una pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (60 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Sagrario como co-autora de un delito leve de hurto, a una pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (60 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por las representaciones procesales de ambas acusadas. Admitido a trámite sendos recursos se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien los impugnó y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 12 de diciembre de 2017, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 9 de enero de 2018, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: 'Resulta acreditado que las acusadas, Laura y Sagrario , nacionales de Bulgaria, sobre las 21.50 horas del día 15 de octubre de 2016 se encontraban en compañía de una tercera persona en las Fonts Màgiques de Montjuïc, en la localidad de Barcelona, y con la intención de enriquecerse se acercaron a una pareja de turistas, colocándose Sagrario y la tercera persona en posición de obstaculización visual para que así Laura introdujera su mano en el interior de la bandolera de uno de los turistas para hacerse con bienes que de valor encontrase, si bien la presencia de una dotación de la Policía hizo que las tres abortasen lo que pretendían y quisieran marchar del lugar.

Ha sido probado que la acusada Georgievea fue condenado por la comisión de tres delitos leves de hurto según sentencias firmes dictadas los días 21 y 30 de junio y 1 de agosto de 2016'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la representación procesal de la acusada Laura parece esgrimir como motivo del recurso la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia y el de defensa, y ello por entender que ni se ha podido identificar a las víctimas privándole de someter a contradicción la versión de los agentes de policía que se convierte de ese modo en la única prueba ara la condena, y porque no se ha determinado la existencia de objeto alguno de valor en el interior del bolso en que la acusada introdujo su mano, que podría estar vacía y nos encontraríamos ante un delito imposible. En base a ello interesa la estimación del recurso, que se revoque la sentencia recurrida y se dicte una que absuelva a la acusada.

El recurso de la representación procesal de Sagrario se basa en el error en la apreciación de la prueba y en la vulneración del principio de presunción de inocencia por entender que el testimonio de los agentes de policía no es creíble al no ser posible que observasen con claridad qué conducta llevó a cabo la acusada ante la multitud de personas que se concentraban en el lugar, sin que tampoco pueda ser corroborada por el testimonio de los supuestos perjudicados ni quede acreditado que en el interior del bolso o bandolera había objetos, como tampoco que dicha acusada actuara de común acuerdo con la otra.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación.

Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el caso que nos ocupa, la condena se asienta en prueba personal analizada por el juez a quo una vez practicada a su presencia y con la inmediación de la que carece este Tribunal, prueba válidamente obtenida, de signo incriminatorio y suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que no se aprecia ninguna quiebra de este derecho fundamental, y la conclusión a la que llega no puede afirmarse que sea absolutamente desenfocada, arbitraria, ilógica o irracional sino todo lo contrario. Se basa en el testimonio de los agentes de policía que observaron la presencia de las tres chicas, las dos acusadas y una tercera, que caminaban juntas detrás de un matrimonio de edad avanzada, y Laura se adelantó e introdujo su mano en la bandolera que llevaba uno de los miembros de la pareja, acción que era observada por las otras dos que se encontraban en una posición de dominio del hecho, momento en que procedió a su detención uno de los agentes, lo que demuestra que su intención era la de apoderarse ilícitamente de lo que hubiera en el interior de la bandolera. No existe en este caso vulneración del principio de presunción de inocencia ya que ha existido prueba de cargo suficiente en orden a desvirtuarla cuales el testimonio de los agentes de policía actuantes, respecto de los que no se ha acreditado ningún motivo que pueda poner en duda su palabra, sin que, por otro lado, el Tribunal esté obligado a dudar del convencimiento al que llegó el juez a quo a la hora de valorar dicha prueba, pues éste no tuvo duda alguna en el propósito de dicha acusada cual era apoderarse ilícitamente de cualquier cosa de valor que hubiese en la bandolera. Tampoco puede entenderse vulnerado el derecho de defensa alegado por el hecho de que no se contara con la testifical de los perjudicados para someter a contradicción la versión de los policías, pues ninguna de las defensas de las acusadas propuso dicha prueba en sus respectivos escritos de defensa y pudieron hacer efectiva dicha contradicción mediante el oportuno interrogatorio a los agentes.

Finalmente, tampoco puede estarse a la afirmación de que nos encontramos ante un delito imposible porque no se haya determinado el contenido de la bandolera. La STS 1100/2011 de 27-10 insiste en que la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos.

El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado.

Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Éste es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, es decir, se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta'. La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no sólo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico.

En este caso, la acusada desplegó la acción consistente en introducir su mano en el interior de la bandolera, acto idóneo para llevar a cabo el ilícito apoderamiento y reveló la peligrosidad que castiga el tipo del art. 234.2 del CP en cuanto puso en peligro el bien jurídico protegido por el mismo. No puede argumentarse que en el interior no hubiese objeto alguno, nadie lleva colgada una bandolera para no portar nada en su interior. En consecuencia, procede desestimar el recurso de la acusada Laura , aun cuando hubiese sido de interés que el juez a quo se hubiese pronunciado sobre la no aplicación a este caso del subtipo hiperagravado del art. 234.2 en relación al 235.1.7ª del CP tal y como le había solicitado el Fiscal, siendo que la acusada había sido condenada ese mismo año por tres delitos leves de hurto más.

E igual suerte debe correr el de la acusada Sagrario , al que sirven los razonamientos dados anteriormente respecto de la suficiencia de la prueba de cargo representada por la testifical de los agentes de policía en orden a desvirtuar la presunción de inocencia y las consideraciones sobre la no apreciación del delito imposible o la tentativa inidónea, pero además cabe añadir que la participación de aquélla en los hechos se concreta en el dominio funcional del hecho que ostentaba, pues caminaba junto a la otra acusada y una tercera, observó la acción ilícita desplegada por ella, de modo que era conocedora de su propósito ilícito, y lejos de impedirlo o desvincularse de él sirvió, con su actitud vigilante, para evitar que la ejecución iniciada por la otra acusada se malograse, lo que se produjo por la intervención de los policías. Que hubiese una multitud de personas en el lugar no es obstáculo para que esto, que iban de frente hacia ellas, observasen sus movimientos, sin que los testigos hayan manifestado en ningún momento que su visibilidad estuviese mermada o impedida por los presentes. En definitiva, no puede prosperar la valoración más imparcial y objetiva del juzgador a quo que la más parcial e interesada de la recurrente y, en consecuencia, procede igualmente desestimar el recurso interpuesto.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las acusadas Laura y Sagrario contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 297/17, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que certifico y doy fe.