Sentencia Penal Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 124/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
VAS2
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0120652
Apelación Juicio sobre delitos leves 124/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 313/2016
Apelante: D./Dña. Cipriano
Procurador D./Dña. MARIA DE VILLANUEVA FERRER
Letrado D./Dña. VICTOR JERONIMO MARTIN AGUILERA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº24/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. VICENTE MAGRO SERVET
En Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
En el presente recurso de apelación del Juicio por delito leve, han sido partes como apelante D./Dña.
Cipriano y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio por delito leve se dictó sentencia con los hechos probados y fallo que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación anteriormente identificado que ha sido admitido a trámite, tras lo que se han remitido las actuaciones a esta Sección, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista. Actúa el Ilmo. Sr. Don VICENTE MAGRO SERVET como órgano unipersonal.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto la existencia de la estafa ya que la perjudicada contactó con el denunciado por medio de la red social que haciéndose pasar por otra persona contactó para que por 30 euros desbloquear una cuenta de un teléfono móvil ingresando en su cuenta la suma de 30 euros sin que llevara a cabo la actuación que ofertaba excluyendo al titular del móvil NUM000 por falta de autoría de los hechos. Consta en la denuncia que primero se pactaron 30 euros y que luego se exigieron 20 más.. Consta al folio nº 16 la referencia del abono de la suma y la constancia de la titularidad de la citada cuenta donde se hace el abono a nombre del denunciado.

El juez llega a esta convicción en base a que consta acreditado que el dinero se ingresa en la cuenta a nombre del denunciado y sin proceder a la devolución lo que hace nacer el delito por el que es condenado de estafa al existir un dolo antecedente y coetáneo al momento de anunciar sus servicios y produciéndose con ello una contratación a sabiendas de que el servicio no se iba a llevar a cabo. Existe informe de la DGP por el que se llevaron a cabo las investigaciones oportunas acerca de la actuación del denunciado constando que la cuenta donde se ingresa el dinero estaba a nombre del denunciado, por lo que según se argumenta por el juez en la sentencia elevan a la categoría de prueba las que se citan por el juez penal, ya que es él el que tiene el privilegio de la inmediación y por ello la sala lo que analiza es la corrección de esta argumentación sin que lejos de lo que se alega por la recurrente existen datos que demuestren que existe error valorativo, porque el juez valora con acierto la prueba de la que existe abundante constancia documental de lo ocurrido y es irrelevante si la denunciante podría haber acudido a otro servicio que no fuera on line. Lo cierto es que acudió a esta oferta siendo esta ineficaz al existir desde el principio la nula voluntad de cumplir al pedir una cantidad por el servicio y luego otra si quería que se llevara a cabo., por lo que existe prueba de cargo pese a que el recurrente disiente de ello Existe vinculación al denunciado de las pruebas obtenidas y que se haya excluido al otro titular por falta de prueba de su participación no debe conllevar que a este se le excluya también. No puede exigirse autoprotección porque el hecho de que una persona contrate on line y confíe no excluye el delito si este se comete.

. Por ello, examinada la valoración de la prueba se desestima el recurso ya que el juez fundamenta la condena adecuadamente y de igual manera con los extremos antes citados. De todos modos en cuanto a la pena debe confirmarse ya que la motivación del juez es correcta en cuanto a la cuantía de 10 euros día ya que señala la gravedad del hecho cometido por internet, dado que lo justifica en el uso de un medio tecnológico que da lugar a la presunción de solvencia suficiente, pero sobre todo el daño que causan estas actuaciones por internet y por ello no se debe estimar la baja de la cuantía de la pena impuesta de dos meses a razón de 10 euros día. Se motiva suficientemente la cuantía y extensión de la pena y la condena está debidamente fundamentada.

Segundo.- Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Tercero.- Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la condena como informa la fiscalía en fecha 9-1-2018 .

Cuarto. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Cipriano debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el Juicio por delito leve nº 313/2016 por el Magistrado-Juez de instrucción nº 20 de Madrid confirmando la sentencia dictada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 1/2/2018 Doy fe.