Sentencia Penal Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2866/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2011/0246422
Procedimiento Abreviado 2866/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4732/2011
P.A.B. 2866/2017
S E N T E N C I A Nº 24/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 21 de marzo de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A.B.
nº 2866/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida por delitos de estafa procesal
y falsedad en documento mercantil contra Casimiro , nacido el NUM000 de 1943 en Alcaudete (Jaén), hijo
de Everardo y de Guillerma , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional
por este procedimiento, y Joaquín , nacido el NUM002 de 1970 en Cartagena (Murcia), hijo de Basilio y de
Estrella , con D.N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento;
en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ángeles Lorenzo Mangas, la
acusación particular formulada en nombre de 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.', actualmente 'GRUPO
SANTADER, S.A.', representada por la Procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere y asistida del

Letrado D. José Ramón García García, y los citados acusados: Casimiro , representado por el Procurador
D. Eduardo Moya Gómez y defendido por el Letrado D. Álvaro Valdés Pujol, y Joaquín , representado por el
Procurador D. José Ramón Couto Aguilar y defendido por el Letrado D. Manuel Muñiz Bernuy; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa procesal agravada, en grado de tentativa, del artículo 250.5 º y 7º del Código Penal , en relación con el artículo 16 del Código Penal , y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 , 2 º y 3º del Código Penal , de los que debía responder en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , el acusado, Casimiro , para el que solicitó la imposición de las penas de cuatro meses y quince días de prisión y multa de cuatro meses y quince días, a razón de 20 euros diarios, accesoria y costas, incluidas expresamente las de esa acusación particular; B) Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1 , 2 º y 3º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , el acusado, Joaquín , para quien solicitó la imposición de las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses, a razón de 10 euros diarios, accesoria y costas, incluidas expresamente las de esa acusación particular

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, interesó la libre absolución de los acusados, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna, con declaración de las costas procesales de oficio.



SEGUNDO.- Los Letrados de Casimiro y Joaquín pidieron la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables, y por la primera de las defensas se instó la imposición de las costas a la parte querellante.

II.- HECHOS PROBADOS En el presente procedimiento han sido acusados, Casimiro y Joaquín , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por estas actuaciones.

El 5 de octubre de 2009, se suscribió contrato en la localidad de Humanes (Madrid), en el que 'BARCALANZ, S.A.', representada por el acusado, Casimiro , vendía a 'CREDITCASH SCP', representada por Luis , 61 viviendas construidas en la localidad de Yaiza (Lanzarote) por un precio de 22.801.851, 84 euros, si bien la compradora exigió para la perfección del contrato un aval bancario por el importe total de la transacción, como garantía del pago de las cargas existentes y de que la finca estaba libre de cualquier otro tipo de carga o gravamen al momento de otorgarse la escritura notarial de compraventa.

Con la intermediación de Sebastián , Casimiro entró en contacto con el otro acusado, Joaquín , colaborador externo de 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' en la agencia sita en Los Dolores (Cartagena- Murcia), que dependía de la sucursal nº 3013 de dicha entidad bancaria en Cartagena, para la emisión del aval, a cuyo fin se abrió una cuenta corriente, con nº NUM004 , y se remitió determinada documentación a Joaquín .

Por personas desconocidas se elaboró un documento con apariencia del solicitado, de fecha 14 de octubre de 2009, en el que se hacía constar que 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.', Sucursal de Cartagena OP, por medio de sus apoderados, Juan Pablo y Benita , avalaba a 'BARCALANZ, S.A.' en garantía de la operación de compraventa que se iba a realizar.

'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' no emitió el aval, que hubiera exigido el pago de una comisión de apertura, la autorización por la Comisión de Riesgos y la aprobación por la Comisión Ejecutiva, siendo falsas las firmas estampadas en el documento de los empleados del banco, Juan Pablo y Benita ,.

El aval fue remitido a través de un servicio de mensajería a 'CREDITCASH SCP', circunstancia que de inmediato extrañó a su representante, Luis , quien también dudó de su autenticidad por las irregularidades que apreció en los sellos, por lo que acudió a la sucursal de 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO' en Vic (Barcelona), donde le confirmaron que el documento no estaba inscrito en el Registro de Avales.

Ante la falta de validez del aval recibido, 'CREDITCASH SCP' rescindió el contrato suscrito con 'BARCALANZ, S.A.' y la cuenta abierta por 'BARCALANZ, S.A.' en el 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO' fue cancelada algunos días después de la fecha que constaba como de concesión del aval.

El 1 de junio de 2010, 'BARCALANZ, S.A.' presentó demanda de juicio ordinario contra el 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO', en la que se reclamaron 7.399.235 euros por los perjuicios derivados de la rescisión del contrato de compraventa de las 61 viviendas, ante la falsedad y nulidad del aval, demanda que fue tramitada en el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, PO nº 1383/2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes las declaraciones de los acusados, Casimiro y Joaquín , las de los testigos, Sebastián , Luis , Juan Pablo , Benita y Demetrio , el documento de aval (folios 48 y 49), el informe pericial emitido por el Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 593 a 600), el certificado de 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' de fecha 8 de marzo de 2018, la comunicación al Juzgado de Instrucción de la Procuradora de 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' de 13 de julio de 2012 (folios 239 y 240), la demanda de juicio ordinario presentada por 'BACARLANZ, S.A.' contra 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' (folios 21 a 47 y 54), los documentos relacionados con la apertura de la cuenta nº NUM004 (folios 18 a 20) y los demás documentos incorporados a las actuaciones.



SEGUNDO.- Los elementos integrantes del delito de falsedad documental que se atribuye a los acusados son: a) el elemento objetivo propio de toda falsedad de la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; c) el elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la conciencia y voluntad de alterar la realidad (vid. SSTS 279/2010, de 22 de marzo , 888/2010, de 27 de octubre , 312/2011, de 29 de abril , 309/2012, de 12 de abril , 476/2016, de 2 de junio y 813/2016, de 28 de octubre ).

Ahora bien, como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real o meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento, de modo que deberá denegarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno. Por ello, una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible no existirá el delito (vid. p. ej. SSTS 2-11-2001 y 1-3-2004 ).

En el presente caso, no cabe duda de que nos encontramos ante un documento falso en su integridad, pues, de acuerdo con lo acreditado en el plenario y admitido por todas las partes, ni el aval fue otorgado por el 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO' ni las firmas de quienes aparecían como apoderados del banco habían sido estampadas por éstos. Sin embargo, consideramos que el documento falso no tenía entidad suficiente para inducir a error sobre su autenticidad y sobre las funciones asociadas al mismo como garantía del contenido, tratándose de una alteración tan tosca que fue inmediatamente percibida por el destinatario del aval, Luis , quien sospechó nada más recibirlo, ya que, según declaró, los avales nunca antes le habían llegado por servicio de mensajería y los sellos no eran de tinta, sino que estaban 'como pixelados', por lo que acudió a una oficina bancaria cercana a comprobarlo. Además, en el documento no se recogía la identificación correspondiente a la necesaria inscripción registral y los apoderados en aquel momento de la sucursal de Cartagena no eran los que figuraban como firmantes del documento.

Por otro lado, entendemos que tampoco ha sido posible determinar con el suficiente grado de certeza la identidad del autor o autores materiales de la falsificación (así se desprende del informe pericial realizado por la Policía Científica) ni la de otros posibles responsables del delito, pues, al no ser el delito de falsedad documental un delito 'de propia mano', podría tenerse como autores a quienes hubieran tenido el dominio funcional del hecho y conocido la alteración del documento (vid. SSTS 200/2004, de 16 de febrero , 953/2007, de 15 de noviembre , 770/2008, de 18 de noviembre , 307/2014, de 1 de abril , etc.). En este sentido, aun cuando había motivos para sospechar de la posible autoría intelectual de los acusados (e incluso del intermediario de la operación), por su conocimiento de los datos plasmados en el documento y su interés en que la compraventa se llevara a cabo (especialmente en Casimiro , pero también en Sebastián , por la comisión que reconoció iba a cobrar si fructificaba la transacción, y en Joaquín , por la presumible remuneración o recompensa que iba a percibir si facilitaba la emisión de un aval que no se había logrado obtener en otros lugares), no apreciamos que existan datos fiables bastantes de los que deducir la responsabilidad de Casimiro y Joaquín en la emisión del falso aval, habida cuenta de la negación de la imputación, de la ausencia de testigos de la falsificación y de la importancia de la labor desarrollada por el intermediario, no pudiendo excluirse que uno hubiera emitido y enviado el documento sin el conocimiento del otro.



TERCERO.- En cuanto al delito de estafa procesal, del que se acusa sólo a Casimiro , se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea se induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada y que perjudique los intereses económicos de la otra parte (vid. SSTS 1082/2003, de 21 de julio , 1100/2011, de 27 de noviembre , etc.), pero la estafa procesal, como subtipo agravado, requiere todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria, recogida en el artículo 248.1 del Código Penal , es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición, el perjuicio propio o de tercero y el ánimo de lucro (vid. SSTS 348/2003, de 12 de marzo , 1441/2005, de 21 de diciembre , etc.) y el engaño, como elemento esencial de la estafa, ha de ser bastante, esto es, suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto (vid. SSTS 344/2013, de 30 de abril , 429/2017, de 14 de junio , etc.).

En la conducta enjuiciada, no advertimos que se haya acreditado que se dé ese engaño bastante e idóneo, en la medida que en la demanda presentada por el Sr. Casimiro se parte del reconocimiento de la falsedad del aval bancario y se apoya la reclamación en la pretendida negligencia de los agentes financieros del 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO' en Los Dolores o del personal de la sucursal de Cartagena, a quienes se atribuye la responsabilidad de la emisión del falso aval, no habiéndose podido demostrar, de acuerdo con lo indicado en el fundamento jurídico anterior, que el acusado fuera autor material o intelectual de la falsificación del documento.



CUARTO.- De este modo, con arreglo a lo argumentado, al no existir prueba bastante de los delitos por los que se ha dirigido la acusación contra Casimiro y Joaquín debe aplicarse en toda su extensión y eficacia el principio 'in dubio pro reo' y procede dictar una sentencia absolutoria a su favor.



QUINTO.- Se deben declarar de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No cabe la imposición a la acusación particular de las costas (según lo interesado por la defensa de Casimiro ), porque éstas sólo pueden serle impuestas cuando se ha obrado con temeridad o mala fe, que cabe entender que existe cuando se sostiene una pretensión que aparece 'ex ante' como claramente improcedente a la luz de la ley o de los precedentes jurisprudenciales (vid. STS 272/2003 de 28 de febrero ) o, lo que es lo mismo, cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción (vid. STS 99/2016, de 18 de febrero ), requisitos que no se advierten en la actuación de la querellante, habida cuenta de la evidente falsedad del aval bancario emitido y de la valoración que de los indicios delictivos efectuó la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en sus autos nº 146/2012 y 278/2016, de 28 de febrero y 28 de marzo, respectivamente.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Casimiro y a Joaquín de los delitos de estafa procesal y falsedad en documento mercantil de los que han sido acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.