Sentencia Penal Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 289/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 289/2018.-
Diligencias Urgentes nº 21/2018 del Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 (Granada).
Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Rápido nº 505/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 24 /2019-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por sendos
delitos de lesiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:
1.- Concepción , representada por la Procuradora Sra. Inmaculada Llamas Vega y defendida por la
Letrada Sra. Dolores Tomás Rodríguez; y
2.- Miguel , representado por la Procuradora Sra. María Jesús Merlos Espinel y defendido por la Letrada
Sra. Yolanda Gómez Marín;
Es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido
designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la
Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2.018 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Sobre las 22:30 horas del día 21 de septiembre del presente año, en el Cortijo Majarradilla número 3 de la localidad de Castilléjar (Granada), Miguel y su esposa, Concepción comenzaron a discutir y acabaron agrediéndose mutuamente. A consecuencia de los golpes recibidos, Concepción sufrió contusión en pómulo izquierdo y borde orbitario inferior, tardando en curar, sin secuelas, dos días no impeditivos, con una sola asistencia facultativa, mientras que Miguel sufrió lesiones por mordiscos en ambas manos, edema en mano derecha, contusión en región supraciliar derecha con inflamación y cervialgia, tardando en curar cuatro días, uno de ellos impeditivo, precisando ambos para su curación, sin secuelas, de una sola asistencia facultativa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE meses y UN día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante DOS años y prohibición de aproximarse a Doña Concepción , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de DOS años así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante dicho periodo y debo condenar y condeno a Concepción como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante DOS años y prohibición de aproximarse a Miguel , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de DOS años así como la de comunicarse con él por cualquier medio durante dicho periodo, y condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación de Miguel y Concepción .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2.019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los dos acusados, Miguel y Concepción , como autores responsables de sendos delitos del art. 153,1 CP , en el caso del Sr. Miguel , y del art. 153,2 CP , en el de la Sra. Concepción . En ambos casos se aprecia el subtipo agravado previsto en el párrafo 3 del citado precepto al haber ocurrido los hechos en el domicilio compartido por ambos y en presencia de la hija común, menor de edad.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de la instancia que a pesar de que ambos acusados se han acogido a su derecho a no declarar en el plenario, la prueba de cargo es abrumadora y resulta imposible dictar una sentencia absolutoria como ambos hubieran pretendido. Es incontestable la existencia de unas lesiones objetivamente constatada, producto de una agresión mutua, estima el Juzgador. No cabe atribuirles otro origen que la pelea producida entre Miguel y Concepción . Los partes de asistencia sanitaria y los dictámenes forenses, informan que Concepción sufrió contusión en pómulo izquierdo y borde orbitario inferior; a su vez, Miguel tuvo lesiones por mordiscos en ambas manos, edema en mano derecha, contusión en región supraciliar derecha con inflamación y cervicalgia. Ambos han curado sin secuelas, tras una sola asistencia facultativa.

Esas lesiones objetivas solo pueden explicarse con la existencia de una pelea entre ambos. Carecen de plausible explicación alternativa, pero además se cuenta con otros elementos de prueba. El Guardia Civil con TIP NUM000 que acudió tras recibir el aviso, inmediatamente, al lugar de los hechos, confirma que los dos acusados estaban heridos, que todo estaba lleno de sangre y que allí todo el mundo decía que las lesiones que sufrían se las había causado el otro. El agente confirma que a Concepción , inicialmente sin lesiones aparentes, se le inflamó un pómulo, estaba tirada en el suelo y le dijo que le había golpeado el acusado mientras que Miguel presentaba mordeduras en la mano y le dijo que había sido la acusada quien se las había hecho.

Destacable es también el testimonio de los padres de Miguel . Don Ángel declara que estaba dentro de la casa cuando escuchó gritos y a su nieta, la hija de los acusados, llorando, por lo que salió y tuvo que apartar a su hijo y a Concepción , viendo como estaba todo lleno de sangre de su hijo, por lo que avisó a la Guardia Civil.

Por su parte, Doña Marí Juana , con gran sinceridad, declara que escuchó una discusión entre su hijo y su nuera pero no vio que se agredieran mutuamente y al salir vio que la entrada de la casa y la pared estaban llenos de sangre de su hijo, que estaba sujetando a Concepción con los brazos sobre los hombros para evitar que se levantara, apreciando que Concepción presentaba lesiones en un ojo.



SEGUNDO.- Recurso de Concepción Denuncia en primer lugar Concepción que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues esta recurrente no tenía nada de sangre en las manos, ni en el labio. Así lo ha manifestado el agente de la Guardia Civil que ha sido examinado. Las lesiones del coacusado Miguel (chichó supraciliar, policontusiones, edema en mano derecha, contusiones en manos) no se corresponden con una mordedura, sino más bien con un traumatismo, que bien pudo ser producido por un golpe dado por el Sr. Miguel a la pared durante la discusión.

En segundo lugar, sostiene que la recurrente ni consta que agrediese ni que tuviera intención de lesionar a Miguel , por lo que estima indebidamente aplicado el art. 153,2 y 3 del CP respecto a dicha recurrente.



TERCERO.- Recurso de Miguel Estima, en primer lugar, errónea la valoración de la prueba. Considera que las lesiones de Concepción no fueron causadas por dicho acusado, sino por su madre Doña Marí Juana , de manera casual, al intentar interponerse y separar a los acusados, de forma que ambas se golpearon de forma accidental en la cabeza.

A la vista del resultado probatorio, considera infringido el derecho constitucional del acusado a la presunción de su inocencia, pues estima que no existe prueba de que golpease a Concepción en el pómulo.

En tercer lugar, considera el recurso violentado el art. 153,1 del CP por falta de intención de dominar, subyugar o aleccionar a la mujer en la conducta del acusado respecto de su esposa.

Por último, sostiene que se ha predeterminado el fallo al incluir en el hecho probado conceptos o frases del tipo penal objeto de condena. Considera tal haber afirmado que ... comenzaron a discutir y acabaron agrediéndose mutuamente .



CUARTO.- En respuesta conjunta a ambos recursos en lo que a la denuncia de una errónea valoración de la prueba se refiere, como recuerda la Sentencia de esta misma Sección Segunda de la AP de Granada de fecha 9 de junio de 2006 , entre otras, lo primero que debe señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el Juez de la primera instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces sí podrá ser revisada en la alzada. Ésta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su sentencia de 20 de septiembre de 2000 indica que 'la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial'.

No es este el caso en el que nos encontramos, y la revisión de la prueba practicada mediante el visionado de la grabación del juicio oral nos permite avalar las conclusiones del Juzgador, dado que ha quedado acreditado con el análisis de lo actuado que la valoración que el juzgador a quo realiza de la prueba practicada es totalmente correcta y ajustada a derecho, sin que se aprecie la existencia de error alguno. A pesar de la falta de declaración de los acusados en el plenario al acogerse a su constitucional derecho a no hacerlo, y las declaraciones de los padres de Miguel , examinadas por el Sr. Magistrado de la instancia, la objetiva constancia de los resultados lesivos apreciados en ambos y, singularmente, la declaración más objetiva e imparcial de cuantas se practicaron en el plenario, a saber, la de uno de los dos agentes de la Guardia Civil que acuden al domicilio no por propia iniciativa, sino por haber sido avisados a través de la central COS de la existencia de un incidente, ha sido la prueba más destacable para, junto a esos objetivos resultados lesivos, fundar la convicción del Juzgador. Cierto es que dicho agente no presencia los hechos, pero sí sus consecuencias: Miguel estaba ensangrentado y Concepción , en principio ilesa a su llegada, sufrió en su presencia la inflamación de un pómulo, claramente compatible con un traumatismo, un golpe, que a los agentes dijo, escasos momentos tras los hechos, le fue propinado no de forma accidental por la madre del acusado, sino por un puñetazo de éste. A su vez, Miguel dijo a los agentes que fue Concepción quien le mordió en la mano y le causó las lesiones que tenía.

Existe, por tanto, prueba de cargo, obtenida en el juicio oral, libre y razonablemente valorada por el Juzgador para alcanzar la convicción plasmada en la resolución apelada. Se desvanece también así el segundo de los motivos invocados por el recurso de Miguel , alusivo a la presunción de inocencia e in dubio pro reo supuestamente vulnerados en la sentencia de la instancia. El art. 24 de la Constitución y el derecho fundamental a la presunción de inocencia no queda vulnerado cuando exista un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe la pretendida vulneración de tal presunción de inocencia ( SSTC 100/85 , 174/85 , 64/86 , 126/86 ). 'La presunción de inocencia exige no solo una mínima prueba de cargo sino que la que se estime como tal debe haberse producido con las debidas garantías legales, con las básicas garantías procesales como presupuesto inexcusable para que el juez o Tribunal pueda apreciarlas en conciencia y es que el principio de libre apreciación de la prueba presupone la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo que normalmente y en principio sea practicada en el acto del juicio oral para que tenga vida y eficacia los principios de oralidad, contradicción e inmediación con relevancia constitucional en los arts. 24 y 120 de la Norma Suprema' ( STC 1 de octubre de 1987 ). En el presente caso, existiendo prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, no cabe apreciar vulneración alguna del principio de presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a la indebida aplicación del art. 153,1 del CP invocada en el tercer motivo del recurso del Sr. Miguel , a propósito de su falta de intención de subyugar, dominar, controlar o ejercer una superioridad sobre la esposa, basta recordar el muy reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo a propósito de tal cuestión sobre la concurrencia, como requisito subjetivo de la acción, de tal propósito o intención del autor. La STS 677/2018, de 20 de diciembre (Pte. Sr. Magro Servet) aborda, tras un amplio análisis de la jurisprudencia anterior sobre esta materia, la cuestión sobre la necesidad de concurrencia de tal propósito, para desecharla, al no considerarla una exigencia del tipo penal. Refiere esta recentísima sentencia, dictada a propósito de un supuesto de mutua agresión de una pareja, como sucede en el presente recurso, que en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP .

En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.

Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de 'fotografiar' la intención del sujeto activo del delito.

Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado 'animus' en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.

Por último, no existe la predeterminación del fallo que en último lugar aduce el recurso de Miguel para impugnar la sentencia. Establece numerosa jurisprudencia del TS, a propósito de este motivo (que lo es del recurso de casación por quebrantamiento de forma) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008 , de 26- 11).

A tenor de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer, es claro que la impugnación de la parte recurrente carece de razón justificativa que permita su estimación por esta Sala. La expresión 'se agredieron mutuamente' no tiene un carácter técnico-jurídico ni es propia o exclusiva del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho. Es una expresión asequible al ciudadano común utilizada y compartida en el uso coloquial del lenguaje.



QUINTO.- Aun cuanto lo que hasta ahora hemos argumentado conduce a la desestimación de ambos recursos, y a pesar de que en ninguno de ellos se invoca, siquiera sea con carácter alternativo o subsidiario, la aplicación del párrafo cuarto del precepto aplicado, el art. 153 del CP , entiende esta Sala que las amplias facultades de cognición que el recurso de apelación le atribuye para la valoración de las circunstancias del caso, autorizan, ponderada la escasa entidad de las lesiones respectivamente causadas y la ausencia de antecedentes por hechos similares en ambos, a rebajar las respectivas penas impuestas en un grado, tal y como contempla el art. 153,4 del CP .

De este modo, consideramos proporcionado sancionar el delito cometido por el acusado Miguel con la pena de cinco meses de prisión, y el cometido por Concepción con el de tres meses de prisión. Se reducen también, en consecuencia, las respectivas penas tanto de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo como de prohibición de aproximación y comunicación impuestas, que quedando fijadas éstas en un año y cinco meses en relación a Miguel y en un año y tres meses a Concepción . Se mantiene la duración de la respectiva privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación respectivamente promovidos por la Procuradora Sra. Inmaculada Llamas Vega, en nombre y representación de Concepción , y por la Procuradora Sra. María Jesús Merlos Espinel en representación de Miguel , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos revocar la sentencia recurrida, en el único sentido de, con aplicación de lo dispuesto en el art. 153,4 del CP a ambos condenados, establecer como penas para los respectivos delitos por los que fueron condenados, las siguientes: Respecto de Concepción , la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante DOS años y prohibición de aproximarse a Miguel , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de un año y tres meses así como la de comunicarse con él por cualquier medio durante dicho periodo.

Respecto de Miguel , la pena de cinco meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante DOS años y prohibición de aproximarse a Concepción , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de un año y cinco meses, así como la de comunicarse con él por cualquier medio durante dicho periodo .

Se declaran de oficio de las costas del recurso. Se mantienen el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-