Sentencia Penal Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 635/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: SG
Modelo: 213100
N.I.G.: 36039 41 2 2017 0001499
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000635 /2018(155)P
Recurrente: Florencia , Anibal
Procurador/a: D/Dª OLGA CASABLANCA GARCIA, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado/a: D/Dª MARIA BELEN GOMEZ CHANTADA, JOSE MANUEL LORENZO FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 24/19
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ILMAS.SRAS.
Presidenta. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR
Magistradas: Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES
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En PONTEVEDRA, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, los
recursos de apelación interpuestos por la Procuradora OLGA CASABLANCA GARCÍA, en representación de
Florencia , y por la Procuradora MARÍA JESÚS NOGUEIRA FOS en representación de Anibal contra la
Sentencia dictada en el procedimiento JUICIO RAPIDO : 0000229 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº4 DE
PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelados el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia y Anibal , representado por la Procurador MARÍA
JESÚS NOGUEIRA FOS y Florencia representada por la Procuradora OLGA CASABLANCA GARCÍA,
respectivamente actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 7 DE SEPTIEMBRE DE 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' CONDENO a D. Anibal como autor responsable de un delito de amenazas leves continuadas en el ámbito de la Violencia contra la Mujer, del artículo 173.2 y 74.1 del mismo código, en la persona de Florencia , a las siguientes penas: DIEZ MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia inferior de 200 metros de Florencia , y a los padres de ésta, Melisa y Demetrio , así como a sus domicilios , lugares de trabajo o lugares que frecuenten cualquiera de ellos por tiempo de DOS AÑOS.

PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con Florencia y los padres de ésta Melisa y Demetrio , por cualquier medio directo o indirecto, por tiempo de DOS AÑOS.

Acuerdo que queda en suspenso, respecto del hijo menor de la pareja( Emiliano ) el régimen de visitas , comunicación y estancia acordado en el Juzgado de Primera Instancia nº3 de DIRECCION000 en el Juicio Verbal 456/2012, hasta el total cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la madre y los abuelos paternos.

Todo ello con el pago de las costas procesales por el condenado, sin imposición de responsabilidad civil.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: '
PRIMERO.- Consta probado que por la mañana, a las 07.50 horas del día 24 de junio de 2017 Anibal , mayor de edad y con DNI NUM000 , que estaba de permiso penitenciario , con antecedentes penales no computables , llamó al teléfono NUM001 que era el que se utilizaba en casa de su ex pareja Florencia y tras hablar con Demetrio , padre de Florencia y tras decirle éste que el hijo menor de edad estaba durmiendo y no se podía poner al teléfono , con el ánimo de amedrentar a Florencia le dijo a su padre que ' los iba a matar a todos ' en tono agresivo.

Sobre las 17:15 horas del día 27 de junio de 2017 Anibal con idéntico ánimo, volvió a llamar al número referido y le dijo esta vez a la madre de Florencia , Melisa , que le contestó al teléfono que 'los iba a hacer desaparecer a todos', en tono agresivo , lo cual generó miedo en Florencia , que finalmente presentó denuncia a las 12.48 horas del día 27/06/2017.



SEGUNDO.- Consta probado que Anibal fue detenido por agentes de la Guardia Civil en fecha 27/06/2017 y fue puesto en libertad provisional en fecha 28/06/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001 , acordándose como medidas cautelares en ese juzgado y por auto de fecha 28/06/2017 la prohibición de acercamiento de Anibal Florencia , a su hijo menor Emiliano y a los padres de ésta Melisa y Demetrio , a una distancia de 300 metros , así como a sus domicilio o lugares que se frecuenten , así como comunicarse con ellos por cualquier medio. Esta medida fue notificada ese mismo día a Anibal y está en vigor desde ese día.' En fecha 29/08/2018 se dictó Auto de aclaración de sentencia , por error material y en el Hecho probado donde dice 'Sobre las 17:15 horas del día 27 de junio de 2017 Anibal con idéntico ánimo, volvió a llamar al número referido y le dijo esta vez a la madre de Florencia , Melisa , que le contestó al teléfono que ' los iba a hacer desaparecer a todos', en tono agresivo , lo cual generó miedo en Florencia , que finalmente presentó denuncia a las 12.48 horas del día 27/06/2017.' , debe decirse : ''Sobre las 10:00 horas del día 27 de junio de 2017 Anibal con idéntico ánimo, volvió a llamar al número referido y le dijo esta vez a la madre de Florencia , Melisa , que le contestó al teléfono que ' los iba a hacer desaparecer a todos', en tono agresivo , lo cual generó miedo en Florencia , que finalmente presentó denuncia a las 12.48 horas del día 27/06/2017.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, por las representaciones procesales de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.



TERCERO .- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 8.1.2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Florencia interpone recurso únicamente respecto al primero de los hechos probados de la resolución recurrida, a fin de que sea subsanado el error apreciado en la instancia y donde dice 'Consta probado que por la mañana, a las 7:50 horas del día 24 de junio de 2017...', deberá decir ' Consta probado que por la mañana , a las 8:50 horas del día 24 de junio de 2017... ' manteniendo sus demás pronunciamientos.

La representación procesal de Emiliano interpone recurso invocando error en la valoración de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia apelada absolviendo al recurrente del delito de amenazas leves continuadas en el ámbito de Violencia contra la Mujer del art, 171.4 en relación con el artículo 173.2 y 74.1 del mismo código, con todos los efectos y pronunciamientos favorables que dicha absolución conlleva.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Florencia se oponen a la estimación del recurso interpuesto por Emiliano .



SEGUNDO .- Comenzando por el recurso interpuesto por la representación procesal de Florencia , procede señalar en primer lugar que por la misma se solicitó corrección o subsanación tanto de lo que ahora es objeto de recurso como de la hora relativa a los hechos del día 27 , lo que dio lugar al dictado del Auto de fecha 29.8.2018 en el que se aclara la sentencia para hacer constar en el relato de hechos probados en relación con los hechos del día 27 , que ocurrieron sobre las 10: 00 horas , aclaración que fue posible , como indica la juzgadora y también el Ministerio Fiscal en su informe, porque la fijación temporal se derivaba de la propia fundamentación de la sentencia .

No es este el caso, sin embargo, de la modificación pretendida por vía de aclaración relativa a la hora de llamada del día 24 de junio pues no cabe derivar error alguno en su fijación que pueda calificarse de material atendiendo a lo razonado en sentencia ,lo que ha dado lugar a que se solicite ahora esa modificación por vía de recurso de apelación . Pretende la parte que conste como hora de la referida llamada las 8:50 horas y achaca el error en que incurre la juzgadora en la propia certificación obrante al folio 72 que hace constar las 7:50 horas como hora en la que consta la llamada efectuada desde el número de teléfono NUM002 y recibida en el número de teléfono NUM001 ; y alude a cómo en la declaración de la testigo Melisa se hizo constar a preguntas del Ministerio Fiscal que en este momento manifiesta que la hora del teléfono móvil está incorrecta incluso en este momento y comprobado si existe una hora de diferencia dado que son las 11: 15 de la mañana y el teléfono indica las 10:18 horas ; haciendo referencia también a la manifestación de Demetrio en sede de instrucción.

Cumple indicar que revisada la grabación, en ningún momento del desarrollo de la prueba se hace mención ni se interroga a los testigos por esa incorrección en la hora , ni se introduce la declaración prestada en sede de instrucción en relación con la posible contradicción respecto a la hora de la llamada en la declaración de Demetrio , que en el plenario - única declaración que la juzgadora ha de valorar - únicamente refiere al respecto que la llamada se produce antes de las 10 porque el niño se levanta más o menos a las 10 .

Por tanto, la valoración que realiza la juzgadora de las pruebas practicadas no puede considerarse errónea o arbitraria, valorando como se ha expuesto, la certificación obrante en las actuaciones en unión con el testimonio de Demetrio , aludiendo a la concordancia aproximada entre ambas, sin que en consecuencia, quepa la estimación del recurso.



TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Emiliano se asienta en el error en la valoración de la prueba, habiéndose incurrido en manifiesto error que se desprende del contraste de los distintos medios probatorios, conteniendo omisión o valoración contradictoria.

La primera cuestión que se planeta guarda relación precisamente con las horas en las que se relata en los hechos probados que se produjeron las llamadas , esto es las 7:50 el día 24 , cuando la acusación particular y la acusación pública la fijan sobre las 9: horas ; y las 17:50 horas el día 27 cuando la acusación pública la fija sobre las 10:00 horas y la acusación particular entre las 10:00 y las 10:30 horas ; concluyendo el recurrente que se está condenando por hechos no coincidentes con los denunciados.

Se ha de descartar lo alegado respecto al día 27 que pues la hora ya fue objeto de aclaración estableciéndose definitivamente como hora de la llamada sobre las 10 horas ; y en cuanto al día 24 de junio , que se acoja en el relato de hechos probados una hora anterior a la que referían las acusaciones carece , en este caso en concreto , de trascendencia y ello porque el propio acusado reconoce haber efectuado la llamada al teléfono móvil que consta como propio de la casa de la denunciante , una llamada ese día en particular sin que se haya hecho referencia a otras llamadas ese mismo día , como así se desprende también de la certificación obrante al folio 72. No niega el acusado la realidad de la llamada que el mismo realiza sino únicamente refiere que su interlocutor era la madre de Florencia y niega haber proferido aquellos términos que pueden tener la consideración de amenazas. No cabe duda por tanto que se condena estrictamente por los hechos que son objeto de los respectivos escritos de acusación sin que se cause indefensión alguna al acusado. A mayor abundamiento, la trascendencia de la fijación de la hora de la llamada puede predicarse de la efectuada el día 27 por cuanto va conectada temporalmente a la presentación de la denuncia según se sostuvo en el plenario.

Y la segunda alegación se basa en que no habiéndose mantenido conversación alguna directamente entre Florencia y Anibal , ella tiene conocimiento del contenido de las mencionadas conversaciones por lo que le refieren sus padres, Melisa y Demetrio , testigos que para la parte recurrente carecen de credibilidad.

La prueba objeto de valoración ha sido esencialmente de carácter personal , declaraciones de ambas partes y declaraciones testificales y a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero EDJ 2004/12768 ,señala que en los supuestos de prueba de carácter personal, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida. Igualmente, en los supuestos referidos, la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida .( STS 251/2004 de 26 de febrero ) .

Partiendo de lo expuesto, la juzgadora valora la declaración de Florencia , de acuerdo con las notas señaladas de forma reiterada por la jurisprudencia en orden a la valoración de la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras ) como son : a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009 , de 20 de octubre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 20-10-2009 (rec. 10401/2009), junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito , insistiendo la STS 381/2014 de 21.5 en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos , de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pueda dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo .

La juzgadora tiene en cuenta lo relatado por Anibal en relación con una posible motivación espuria de la denunciante, referido al hijo menor común y cómo le impiden ver al menor en sus permisos penitenciarios por lo que tras consultar a los servicios sociales que le dijeron que intentara ponerse en contacto con la madre y su familia para retomar el contacto y en caso de que no se le permitiera , denunciar los hechos , lo que motivó la realización de las llamas , negando en todo caso haber proferido amenazas.

Ya analiza la juzgadora la situación creada en torno al contacto del menor con el progenitor , y concluye en que no se entiende que exista motivación espuria en la actuación de la denunciante , lo que es predicable igualmente de los padres de ésta , sin que el parentesco entre ellos desdiga lo expuesto .; y valora la juzgadora precisamente el hecho de que tras la primera llamada no se formule denuncia siendo solo cuando se le dicen los términos en los que se ha llevado a efecto a Florencia cuando ésta decide denunciar. Se insiste en que el juicio sobre la credibilidad no puede ser sustituido por quien no ha presenciado la prueba, sin que en este caso, se pongan de manifiesto datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta.

Por lo que respecta a la declaración de Demetrio , éste presta declaración en el plenario de modo comprensible pues la juzgadora hace referencia a la misma y expresamente refiere que aun cuando tiene ciertas dificultades para expresarse, es bastante claro no obstante y da cumplida cuenta de las preguntas que se le formulan, de forma que en la instancia no ha surgido duda ni en cuanto a su expresión aún cuando sea dificultosa ni en cuanto a su capacidad de audición y comprensión.

En suma , se han valorado conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECRIm las pruebas de cargo y de descargo sin que se observe error o arbitrariedad alguna , no resultando tampoco erróneo el juicio de inferencia realizado ; habiéndose practicado prueba de signo incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado debiendo en consecuencia , desestimar el recurso.

ULTIMO .- Se declaran de oficio las costas de los Recursos.

Fallo

LA SALA ACUERDA .- DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra.

Casablanca García en representación de Florencia y por la Procuradora Sra. Nogueira Fos en representación de Anibal respectivamente, contra la sentencia de fecha 7.9.2017 ( Auto de aclaración de fecha 29.8.2018 ) dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra ; sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

La presente resolución no es firme, contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el TS, preparándolo ante esta sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así lo acuerdan mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas Dª CRISTINA NAVARES VILLAR (Presidenta), Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN (Ponente) y Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES. Doy fe.