Sentencia Penal Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 15/2019 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00024/2019
-
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Correo electrónico:
Equipo/usuario: S41
Modelo: 213100
N.I.G.: 47186 43 2 2013 0041435
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000138 /2018
Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Joaquín , Justiniano , Leandro
Procurador/a: D/Dª RAUL GARCIA URBON, MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO ,
MERCEDES ANTONIA LUENGO PULIDO
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO PIZARRO GARCIA, JAVIER MANUEL MARTIN GARCIA , CAMILO
DE LA RED MANTILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO
D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA
DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
En VALLADOLID, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública,
el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de VALLADOLID, por delito de

prevaricación administrativa, seguido contra Joaquín , defendido por el Letrado José Antonio Pizarro García y
representado por el Procurador Sr. García Urbón y contra Justiniano defendido por el Letrado Javier Manuel
Martín García y representado por la Procuradora María del Carmen Martínez Bragado, siendo partes, como
apelante el Ministerio Fiscal y Leandro , defendido por el Letrado Camilo de la Red Mantilla y representado
por el la Procuradora Mercedes Antonia Luengo Pulido y, como apelados, los citados acusados, habiendo
sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Juez del JDO. DE LO PENAL nº 1 de VALLADOLID, con fecha 12 de noviembre de 2018, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: '
PRIMERO. - Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue alcalde del Ayuntamiento de Cabezón de Pisuerga (Valladolid) entre los años 2005 y 2011, siendo sucedido en el cargo tras las elecciones municipales celebradas en el mes de mayo de 2011 por Leandro , que hasta ese momento fue Portavoz del Grupo Popular en esa corporación municipal.

En ese consistorio prestaba sus servicios como Secretaria del Ayuntamiento Lucía quien, durante el periodo en el que Joaquín fue Alcalde, tuvo una relación muy conflictiva con el concejal de Hacienda Bernabe (fallecido con anterioridad a la celebración de vista oral en la presente causa), estando de baja laboral la Sra.

Lucía en los periodos siguientes: del 9 de marzo al 2 de julio de 2007; del 21 al 29 de septiembre de 2007; del 26 de octubre de 2009 al 14 de enero de 2010; del 1 de julio de 2010 al 3 de agosto de 2010; del 18 al 27 de agosto de 2010; del 1 al 11 de marzo de 2011 y del 12 de abril de 2011 al 9 de abril de 2012, habiendo sido declarada en situación de incapacidad permanente absoluta. Lucía era quien se encargaba de informar sobre la legislación aplicable y procedimiento a seguir en los expedientes de contratación del Ayuntamiento, supervisando que se realizaran conforme a la legalidad vigente y advirtiendo a Joaquín si existía alguna irregularidad en su tramitación. En los periodos de tiempo en los que Lucía estuvo de baja actuó como secretario accidental del Ayuntamiento un funcionario de carrera que era Licenciado en Derecho, Estanislao , que normalmente trabajaba a las órdenes de Lucía , haciendo él labores de apoyo a ésta, sin participar en la toma de decisiones.

En el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid de 6 de junio de 2006 se publicó la 'convocatoria de la Diputación Provincial de Valladolid de audiencia los Ayuntamientos de la Provincia para la formación de los distintos planes provinciales de cooperación que se aprueben para el año 2007', estableciendo en sus bases que si bien los Ayuntamientos se encargaban de la redacción de los proyectos técnicos de las obras, la Diputación subvencionaría el 50% de la minuta de honorarios de la redacción de dichos proyectos, exigiéndose entre la documentación que debían remitir los ayuntamientos la certificación de que en el año 2007 los terrenos sobre los que se preveía actuar eran propiedad del Ayuntamiento o el compromiso de adquisición por parte del Ayuntamiento con anterioridad a la redacción del proyecto, así como la certificación de la calificación urbanística de los terrenos.

El Ayuntamiento de Cabezón de Pisuerga pretendía en el año 2006 la construcción de un Centro Cultural Multifuncional en la indicada localidad y que esta obra se incluyera en los planes de la Diputación Provincial de Valladolid de cooperación con los Ayuntamientos de 2007 y 2008, ratificando en las Bases publicadas por la Diputación en el BOP de 12 de enero de 2007 que los Ayuntamientos eran los que se encargaban de la redacción de los proyectos técnicos de las obras y servicios incluidos en los Planes Provinciales de Cooperación, con el correspondiente visado del Colegio Profesional cuando así lo exigiera la legislación vigente.

Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como Arquitecto para el Ayuntamiento desde el año 1988 y fue contratado como Arquitecto Municipal a tiempo parcial (15 horas semanales) por el Ayuntamiento de Cabezón de Pisuerga el 1 de enero de 2005.

Con fecha 15 de marzo de 2007, encontrándose por tanto de baja la Secretaria del Ayuntamiento, se dictó por el Alcalde Joaquín una resolución en la que, en relación con la obra 'Centro Cultural Multifuncional en Cabezón de Pisuerga', incluida en los Planes Provinciales 2007 de la Diputación Provincial de Valladolid, resolvía encomendar el proyecto Básico y de ejecución y dirección de las obras a Justiniano y Lorenzo , ambos Arquitectos, encomendando el Estudio de Seguridad y Salud, la Dirección de la Ejecución de la obra y la Coordinación de Seguridad y Salud a Maximino , Arquitecto Técnico, y encomendar los proyectos específicos de la totalidad de las instalaciones a Ramón , Ingeniero Técnico Industrial. Esta resolución se hizo de forma directa, sin informe previo y sin sujeción a la tramitación legalmente establecida para la ejecución de esos trabajos.

Justiniano , Lorenzo y Maximino ejecutaron los trabajos que les fueron encomendados. La Primera Fase de la obra del Centro Cultural Multifuncional se presupuestó en 728.379'25 euros, exponiéndose el proyecto confeccionado por Justiniano y Lorenzo en el Ayuntamiento por 20 días el 19 de julio de 2007, con el fin de que pudiera ser examinado y se formularan, en su caso, reclamaciones y alegaciones en el indicado plazo. En el BOP de Valladolid de 27 de Julio de 2007 se publicó igualmente el anuncio de la exposición pública del proyecto El 25 de junio de 2007 Joaquín remitió, como Alcalde de Cabezón de Pisuerga al Presidente de la Diputación Provincial, dos ejemplares visados del proyecto de la obra 'Centro Cultural Multifuncional en Cabezón de Pisuerga', y el 29 de junio de 2007 remitió dos ejemplares del estudio de seguridad y salud para el proyecto de ejecución del centro Cultural multifuncional.

Justiniano giró factura NUM000 el 21 de mayo de 2007 al Ayuntamiento por la redacción del Proyecto Básico y de Ejecución del 'Centro Cultural Multifuncional en Cabezón de Pisuerga' por un total de 56.840 euros (IVA incluido), de los que le fueron retenidos por IRPF por el Ayuntamiento 7.350 euros correspondientes al 15% del total de la factura, que fue abonada por el ayuntamiento el 8 de junio de 2007.

Lorenzo giró factura el 21 de mayo de 2007 al Ayuntamiento por la redacción del Proyecto Básico y de Ejecución del 'Centro Cultural Multifuncional en Cabezón de Pisuerga' por un total de 56.840 euros (IVA incluido), de los que le fueron retenidos por IRPF por el Ayuntamiento 7.350 euros correspondientes al 15% del total de la factura, que fue abonada por el ayuntamiento el 8 de junio de 2007.

Maximino giró factura al Ayuntamiento el 19 de junio de 2007 por el estudio de seguridad y salud de la obra 'Centro Cultural Multifuncional en Cabezón de Pisuerga' por un importe total de 14.000 euros (IVA incluido) de los que 1810'35 euros le fueron retenidos por IRPF por el Ayuntamiento correspondientes al 15% del total de la factura, que fue abonada por el ayuntamiento el 2 de julio de 2007.

Finalmente, la obra del 'Centro Cultural Multifuncional en Cabezón de Pisuerga' no se llevó a cabo porque la parcela sobre la que se iba a ejecutar no era propiedad del Ayuntamiento, sino que se pretendía una permuta de ese terreno, que finalmente no se llevó a cabo.

No ha resultado acreditado que Joaquín , cuando resolvió el 15 de marzo de 2007 el encomendar los trabajos citados a Justiniano , Lorenzo y Maximino lo hiciera con la intención deliberada de vulnerar los principios de liberad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos.



SEGUNDO. - Las presentes actuaciones se iniciaron por querella presentada el 9 de octubre de 2013 por la Procuradora Sra. Luengo Pulido en representación de Leandro , entonces alcalde del Ayuntamiento de Cabezón de Pisuerga, correspondiendo el conocimiento de dichas diligencias al Juzgado de Instrucción número Dos de Valladolid.

Tras la práctica de diversas pruebas, el Juzgado de Instrucción número Dos de Valladolid dictó el 28 de enero de 2015 auto en el que acordaba el sobreseimiento provisional de la causa, resolución que fue recurrida primero en reforma y subsidiariamente en apelación, dictando la Sección Segunda de la Audiencia Provincial auto el 30 de Septiembre de 2015 en el que dejaba sin efecto el sobreseimiento acordado respecto de los hechos sucedidos en el año 2007 (ratificando el sobreseimiento por los hechos sucedidos en el 2011).

Recibidas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción, en providencia de 5 de octubre de 2015 acordó recibir declaración en calidad de imputado a Justiniano , señalando fecha para la práctica de esta prueba, siendo ésta la primera resolución en la que se hacía referencia a la posible participación de Justiniano en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que ABSOLVER Y ABSUELVO a Joaquín e Justiniano de los delitos de los que han sido acusados, con declaración de oficio de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días'.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal al que se adhirió Leandro , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de precepto legal y constitucional.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación se dirige contra Joaquín , por un delito de prevaricación, art. 404 del Código Penal y contra Justiniano por un delito de tráfico de influencias del art. 429 del Código Penal .

Considera la sentencia de instancia, siguiendo el iter de la fundamentación jurídica de la misma, que el delito de tráfico de influencias, del art. 429 del Código Penal , imputado al acusado Justiniano , ha prescrito, conforme a lo previsto en el art. 132 del Código Penal . Como se menciona en dicha resolución, esta Sala se pronunció, recientemente, respecto a la prescripción de un delito de tráfico de influencias, en auto de 3 de octubre de 2018, ya firme, y, en el mismo, se hacía referencia, como se hace a quo en este caso, al 'dies ad quem', para el cómputo de la prescripción, considerando que el mismo reside en la resolución que atribuye al investigado su presunta participación en los hechos, en este caso el 5 de octubre de 2015, día en que recae la providencia citando al investigado a declarar en tal condición.

Aplicando la redacción del Código Penal anterior a la actual, a los hechos aquí enjuiciados, por resultar más favorable, el art. 131 del Código Penal Prevé que, el delito de tráfico de influencias, penado con prisión de 6 meses a 2 años y multa, tiene un plazo de prescripción de 5 años, por tanto, tomando aisladamente dicho delito, se ha rebasado, en este caso, el plazo de prescripción, y, que los hechos datas de junio-julio de 2007.

Tras haber efectuado el anterior razonamiento, compartido plenamente por esta Sala, se entra a valorar el fondo de la cuestión, alegándose por la juzgadora que podría entenderse que hay un complejo delictivo, en la actuación de ambos acusados, que impediría desvincular sus conductas, con lo es necesario, obviamente, un juicio previo sobre la conexidad. Tal juicio no se lleva a cabo, sino que se hace una valoración de los hechos cometidos por Justiniano por si, aunque se entiende que el delito que se le imputa ha prescrito, pudiera, como decimos, apreciarse complejidad delictiva.

Estaríamos ante un supuesto de conexidad procesal meramente, porque a ninguno de los acusados se le acusa de un delito de prevaricación como medio para cometer el de tráfico de influencias, o a la inversa, sino que, a cada uno de los acusados, se le acusa de un único delito, como autores, y no del otro como inductores o cooperadores siquiera. Por tanto, deberá entenderse, como decimos, que lo que se ha de valorar es la concurrencia o no de conexidad procesal.

En este caso, como decimos, entendemos que, la conexidad, es meramente procesal, se han juzgado los hechos cometidos presuntamente por ambos acusados en un mismo proceso, con lo que los delitos deben analizarse separadamente, a efectos de la prescripción. No se trata, en este caso, de hechos que obedezcan a un proyecto único en varias direcciones, sino de hechos diferentes que se atribuyen a cada uno de los encausados, sin relación medial e ideal.

Por todo ello, entendiendo que, en todo caso, el delito de que se acusa a Justiniano ha prescrito, no se entra a valorar el fondo de la acusación contra el mismo.



SEGUNDO .- Sentada la imposibilidad de entrar a valorar el fondo del asunto respecto a Justiniano , por razones diferentes no cabe, tampoco, estimar el recurso de la representación de Joaquín . En este caso no resulta de aplicación contenidas en la Ley de 5 de octubre de 2015, que modificaría la Ley de Enjuiciamiento Criminal de las garantías procesales, que ésta sólo se aplica a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015, que no es el caso.

En los recursos de las acusaciones, pública y privada, se pretende que, en esta alzada, se efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas, incluidas las pruebas personales practicadas en juicio oral, las manifestaciones de los acusados y los testigos, para llegar a la conclusión de que los hechos denunciados han resultado acreditados, que lo probado no se corresponde con el relato fáctico relatado en sentencia, sino como pretender los recurrente, con lo que deberá recaer una sentencia acorde con tales pretensiones.

En la sentencia, en el relato fáctico, se determina que 'no ha resultado acreditado que Joaquín , cuando resolvió el 15 de marzo de 2007 encomendar los trabajos citados a Justiniano , Lorenzo y Maximino , lo hicieran con intención deliberada de vulnerar los principio de libertad de acceso y las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 , efectuó un completo análisis y examen de su doctrina sentada a partir de la sentencia de 18 de septiembre de 2002 , acerca de las garantías que deben concurrir para que, quien ha sido absuelto en primera instancia en el proceso penal, pueda ser condenado por un Tribunal de apelación, lo que se ha reiterado en numerosas sentencias de dicho Tribunal.

Se indica que, cuando el motivo de impugnación de la resolución recaída, esté basado en la existencia de un error en la valoración de la prueba, se proyecta la doctrina fijada, mencionada antes, según la cual, en casos de apelación de sentencia absolutoria, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem, revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando, por la índole de las mismas, exigible la inmediación y contradicción.

A fin de respetar esta limitación, que se vincula con el derecho a un proceso con garantías ( art. 24 de la Constitución Española ) corresponde a los órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concerniente a la admisión de pruebas en la fase de apelación.

Y, el Tribunal Constitucional, interpreta que, con arreglo al art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sólo podría practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las pruebas que fueron indebidamente denegadas, sin se formuló reserva, y las admitidas no practicadas por causas no imputables al apelante ( STS de 11 de marzo de 2008 ).

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional considera compatible con la referida limitación constitucional, una interpretación que lleve a admitir la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal, ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados.

Esta Audiencia Provincial ha venido reiterando que sólo procede la práctica de prueba en segunda instancia cuando se dé alguno de los supuestos del art. 790.3 de la LECr , respetando el criterio del Tribunal Constitucional y la legalidad ordinaria.

El caso analizado en el presente supuesto no es ninguno de los que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, puede dictarse sentencia condenatoria en segunda instancia, dado que se discuten los hechos probados, solicitándose una modificación de los mismo, y estos hechos se ha basado, fundamentalmente, en pruebas personales, como las declaraciones de los acusados y los testigos, con lo que no es posible, al carecer este Tribunal de inmediación, revocar o revisar lo concluido en la sentencia de instancia. La práctica, como solicitó el Ministerio Fiscal, de la declaración del acusado para ser oído en esta instancia, no colmaría la exigencia constitucional, ya que no se trata de un supuesto del art. 790.3 de la LECr . La revocación solicitada pretende, por tanto, que los hechos probados contengan el elemento subjetivo del injusto, el dolo, la conciencia de actuar contraviniendo las normas, el elemento intencional, y ello no es posible, como decimos, porque la inferencia efectuada a quo se basa en pruebas de carácter personal.

Por tanto, el recurso debe desestimarse.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento en costas.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por EL Ministerio Fiscal, así como el interpuesto por la representación procesal de Leandro , ambas contra la sentencia de 12 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid recaída en Procedimiento Abreviaso138/18, se confirma la misma en su integridad, sin hacer pronunciamiento en costas Remítanse la presente al Juzgado de procedencia, y una vez notificada a las partes archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.