Sentencia Penal Nº 24/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00024/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0017794
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000013 /2019
Sobre: LESIONES
Denunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª Contra: Rosendo procurador/a: D/Dª
MARIA TAMARA UCHA GROBA Abogado/a: D/Dª FERNANDO VAZQUEZ MADERAL
S E N T E N C I A nº 24
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García-Presidente
Don Fernando Alañón Olmedo
Doña María del Carmen Núñez Fiaño
A Coruña, veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 13/2019) el Procedimiento Abreviado 31/2018 seguido
en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dimanante de las diligencias previas que con
el número 2635/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 8 de Vigo, por delito de lesiones contra el
acusado don Rosendo . Son partes en este recurso, como apelante principal, don Arsenio , representado
por la procuradora doña Purificación Rodríguez González y defendido por el letrado don Juan Ramón
Camacho Vázquez y apelante adherido, el Ministerio Fiscal, y como apelado, el acusado, representado por la
procuradora doña María Tamara Ucha Groba y defendido por el letrado Fernando Vázquez Maderal.
Es Magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María del Carmen Núñez Fiaño.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (PA 31/18) se siguió en juicio oral y público la causa, instruida con el nº de DP 2635/2017, por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Vigo, en el que se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2018 con el siguiente pronunciamiento: ' Condenamos a D. Rosendo , como autor de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y las atenuantes analógica de legítima defensa, confesión a las autoridades, reparación del daño y anomalía psíquica, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular. Asimismo indemnizará a D. Arsenio en la cantidad de 11.430€ por los días de hospitalización y 180 días de baja, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por días de baja a razón de 60€ diarios y por las secuelas, daño moral y lucro cesante que igualmente se determine según las bases establecidas'.



SEGUNDO .- La mencionada sentencia contiene los siguientes hechos probados: ' Sobre las 9:30 horas del día 9 de diciembre de 2017, se produjo una discusión en la vivienda sita en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, entre el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales y otro morador de la vivienda, Arsenio , en la habitación donde éste discutía con su compañera Micaela al tratar el acusado de mediar para que éstos se tranquilizasen. Rosendo salió de la misma al ser recriminada su presencia por Arsenio y se dirigió a su habitación, que carecía de puerta y tenía sólo una cortina, donde cogió la navaja que allí guardaba de tipo mariposa de unos 19,5 cm. de hoja, la escondió a su espalda en previsión de que hubiera algún tipo de acometimiento y salió al pasillo, donde Arsenio lo había seguido. Allí se enfrentaron otra vez, Arsenio empujó a Rosendo y cuando éste se volvía hacia él, dio un paso para acercársele y le cogió por el brazo derecho y el cuello para reducirlo, desde atrás. El acusado, al verse así cogido sacó con su mano izquierda la navaja que llevaba en su espalda y se la clavó a Arsenio reiteradamente en la parte posterior de la pierna izquierda y en otras partes del cuerpo, hasta que ambos cayeron al suelo, uno enfrente del otro.

Rosendo reaccionó de forma presta y taponó la herida que Arsenio tenía en la pierna y de la que manaba sangre en abundancia, siendo ayudado por otras ocupantes de la morada, habiendo interesado que llamasen a la ambulancia y señalando que él se haría responsable de lo sucedido. Cuando llegaron los agentes de policía acompañados de los técnicos sanitarios, les manifestó voluntariamente que él había sido quien había apuñalado a la víctima, y les entregó también de forma voluntaria la navaja que había ocultado debajo del colchón de su cama.

Como consecuencia de la agresión Arsenio sufrió dos heridas incisopunzantes en tercio medio posterior de muslo derecho, con profundidad entre cuatro y seis cm.

Herida incisa superficial de dos cm en cara anterior de hombro izquierdo.

Incisa de poca profundidad en cara lateral de tercio proximal de brazo izquierdo.

Tres heridas incisas en tercio superior de muslo izquierdo, medial, interna y externa de unos dos cm.

Permaneció hospitalizado del 9 de diciembre al 16 de diciembre de 2017 y precisó tratamiento quirúrgico, además de precisar tratamiento ortopédico y rehabilitador.

A la fecha de celebración del juicio oral no ha recibido el alta sanitaria definitiva ni se ha podido precisar el concreto alcance de las secuelas que le pueden restar, por hallarse aún en periodo de recuperación.

El acusado Rosendo lleva en situación de prisión provisional por esta causa desde el 10 de diciembre de 2017'.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación don Arsenio , representado por la procuradora doña Purificación Rodríguez González y defendido por el letrado don Juan Ramón Camacho Vázquez y el Ministerio Fiscal, como apelante supeditado, al que se opuso el acusado.



CUARTO .- Por diligencia de 24 de enero de 2019 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de la Sección 5ª de la Audiencia de Pontevedra Nº 31/18, con DP 2635/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Vigo. Por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 13/2019) y se designó ponente y Sala, con lo demás oportuno.



QUINTO .- Mediante providencia de 13/3/19 se señaló para deliberación el día 20/3/2019, como así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra la mentada sentencia, error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 150 CP , al calificar los hechos como un delito de lesiones del artículo 148 CP , y de los artículos 21.4 del mismo texto legal , al no concurrir la atenuante de confesión a las autoridades, así como del 21.7 en relación con el 20.4, ambos del CP, dado que se aprecia indebidamente la atenuante analógica de legítima defensa.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso si bien, respecto del error de la apreciación de la prueba, sólo parcialmente, como se dirá, y a las infracciones de ley esgrimidas en el recurso principal.

Quedan, pues, al margen de la cognición de este Tribunal la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y anomalía psíquica, centrándose la controversia en la calificación de los hechos y la concurrencia de las atenuantes de confesión y la analógica de legítima defensa que se niega por los apelantes, partiendo del error padecido por el Tribunal 'a quo' en la apreciación de la prueba.

El apelante principal argumenta que el Tribunal se equivoca al consignar como hecho probado que el acusado ' salió al pasillo donde Arsenio lo había seguido', pues no existe prueba de que la víctima lo siguiera pues fue al pasillo a hablar con el técnico del telefonía; en la expresión 'Allí se enfrentaron otra vez, Arsenio empujó a Rosendo ' porque el empujón es defensivo, fue el acusado quién se dirigió de forma agresiva a Arsenio ; y, por último, en que el agresor ' les entregó ( a la policía) de forma también voluntaria la navaja'.

Respecto de los dos primeros, se adhiere el Ministerio Fiscal en su recurso.

Debemos destacar que en ninguno de los recursos de apelación se vincula el error en la apreciación de las pruebas con la petición de nulidad de la sentencia que se impugna, instando en ambos su revocación.

Pero conforme al párrafo tercero del artículo 790.2 LECrim . y el artículo 792.2 del mismo texto legal , resulta que no es posible la revocación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria sobre la sola base del error en la valoración de la prueba; únicamente cabe la nulidad de dicha sentencia, en este caso no solicitada, por ausencia o insuficiencia de motivación fáctica, por la falta de racionalidad o arbitrariedad de la misma, por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de la pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. La invocación genérica del error en la valoración de la prueba sin justificación de alguno de los motivos de nulidad expresados, que ni se mencionan, impiden a este Tribunal pronunciarse sobre la valoración de los elementos subjetivos.

Así lo ha declarado esta Sala con reiteración, por ejemplo, en la reciente sentencia 18/2019, de 18 de febrero, dictada en recurso de apelación 55/2018 , que señala al respecto: ' No es discutible que este Tribunal Superior puede pronunciarse en apelación sobre el fondo en los supuestos en que el recurso tenga por objeto obtener la condena del absuelto -o agravar la situación del condenado- en primera instancia, si la cuestión a debatir resulta estrictamente jurídica, sin afectar a los hechos declarados probados. No siendo así, la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia impugnada, lo que esta Sala de apelación decidirá en atención a la concurrencia de alguno de los precitados motivos recogidos en el último apartado del artículo 790.2 LECRIM . Se entenderá, en consecuencia, que al no haber interesado la parte recurrente la declaración de nulidad, este Tribunal no puede pronunciarse respecto a la perseguida revaloración de elementos subjetivos (por todas, SSTSJG 3 y 10/2019, de 14 y 25 de enero).

2. Aquí llegados, y aún sin dejar de recordar los graves problemas que suscitan las sentencias absolutorias en orden al principio non bis in ídem tanto en el plano procesal como en el sustantivo y en relación a su vez con el derecho al juez ordinario (por todas, SSTSJG 7/2014, de 4 de noviembre , y 15/2019, de 6 de febrero, junto sobremanera con la doctrina del TEDH, del TC y del TS , conforme a la cual están 'cercenadas' -en expresión de la STS 277/2018, de 8 de junio - 'de forma casi absoluta las posibilidades de revisión' de sentencias absolutorias por motivos probatorios'), no renunciamos a orillar ni dejar de insistir en la reiterada doctrina conforme a la cual este Tribunal carece de competencia y no le corresponde comparar la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre, sino, todo lo más, 'comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada'; en consecuencia, y señaladamente, 'salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas' ( SSTS 176/2016, de 2 de marzo , y 524/2017, de 7 de julio , entre tantas otras).

Por lo tanto, reiteramos lo recientemente expuesto en las precitadas SSTSJG 3 y 10/2019, de 14 y 25 de enero, una nueva valoración de pruebas personales por un Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación -tal cual este Tribunal Superior- está radicalmente vedada (por todas, STEDH de 13 de junio de 2017, STC 172/2016 y STS 457/2017, de 25 de junio ). Inmediación o, si se prefiere, garantía de la inmediación de la que se sigue que, no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase ante el Tribunal de apelación, únicamente cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal a quo no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal -acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos- contraria a la razón o a las máximas de la experiencia...

Pues bien, por innecesario que pueda resultar, a su vez recordaremos que la falta de racionalidad en la valoración no es identificable con 'la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' y que, en particular, con anterioridad a la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790 y 792 , aplicables al caso que nos ocupa en virtud - como sabemos- de lo prevenido en el artículo 846 ter LECRIM , ya la doctrina del TEDH, acogida por el TC y el TS, había establecido la 'imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado' (por todos, ATS 992/2018, de 19 de julio , en el que se da cuenta de la doctrina recaída al respecto)'.

En el caso que nos ocupa, los apelantes no precisan el motivo de nulidad y anudan el error denunciado en la valoración de la prueba a la petición de revocación de la sentencia, lo que por sí determina la desestimación de la alegación. En suma, proponen la supresión de algún hecho probado sobre la base de frases sueltas de Arsenio o los policías que declararon en el plenario, que deben interpretarse en el contexto de todo lo manifestado, como lo hizo la Audiencia de modo detallado y racional. En efecto, el Tribunal sentenciador expone que las declaraciones de la víctima y del agresor, en esencia, coinciden, sustentando los hechos que se pretenden modificar, en la propia declaración de Arsenio valorada en su conjunto y en relación con los demás elementos probatorios. Se argumenta y justifica por qué se estima que el acusado no inició el acometimiento físico ( Arsenio reconoce una agresividad verbal de Remigio , que él da el primer empujón y, luego, para que Remigio dejara de gritar le coge por el cuello e inmoviliza el brazo derecho), la existencia de previos enfrentamientos, la mayor envergadura y altura de Arsenio , practicante de artes marciales, de lo que era conocedor el acusado. Los apelantes pretenden modificar los hechos probados con apoyo en frases descontextualizadas, sustraídas del testimonio de Arsenio que fue valorado en su totalidad de modo racional y en coherencia con los demás testimonios. El hecho de que Arsenio siguiera a Remigio al pasillo se justifica por la inmediatez con la que salió de la habitación tras abandonarla el acusado (así lo declara Micaela ) y por el lugar donde aconteció el enfrentamiento físico. Igualmente, respecto de la entrega voluntaria de la navaja el Tribunal alude al testimonio de los agentes de policía que declararon en el plenario que el acusado les reconoció los hechos y, aunque había escondido la navaja debajo del colchón, la facilitó voluntariamente. Por tanto, el relato fáctico de la sentencia resulta de un examen del conjunto de las pruebas practicadas, valoradas de modo racional; no se aprecia insuficiencia o arbitrariedad en la motivación, y resulta conforme a las máximas de experiencia.



TERCERO: Permaneciendo inalterado el relato fáctico de la sentencia, la calificación propuesta por las acusaciones ha de decaer y ello porque del mismo, no resulta ninguna secuela o cicatriz que permita la agravación solicitada.

Conforme reiterada jurisprudencia que se recoge en la STS 114/2018, de 12 de marzo, recurso 1512/2017 , ha de entenderse por deformidad toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, o también la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. La simple deformidad viene caracterizada generalmente por una alteración estética que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o de la parte del cuerpo afectado, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por una agresión. Por el contrario, la que pudiera ser considerada como deformidad grave, entraña repercusiones funcionales severas que modifican y hacen gravoso el desempeño de funciones esenciales para el desenvolvimiento del ser humano. En lo que se refiere a las cicatrices, la Jurisprudencia ha apreciado deformidad grave cuando las lesiones se manifiestan como cicatrices en el rostro y tienen entidad bastante como para hacer perder la fisonomía a quien las padece o cuando estas cicatrices, pese a afectar otras partes del cuerpo, por la conjunción de todas ellas y por la visibilidad del espacio anatómico en el que se ubican, deterioran de manera profunda la proyección pública de su imagen.

En el caso de autos la sentencia declara probado que a la fecha de celebración del juicio oral Arsenio no había recibido el alta sanitaria definitiva ni era posible precisar el concreto alcance de las secuelas que le pudieran restar, por hallarse en periodo de recuperación. En el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada se analizan los informes médicos, así como las declaraciones de los forenses en el plenario, esclarecedoras en cuanto a que en dicho momento y pendiente una posible operación de cirugía relevante, es imposible mayor concreción que la de los informes que determinan como 'probable' una cojera leve consecuencia de la paresia proximal del nervio ciático.

En cuanto a la cicatrices, los hechos que se declaran probados sólo describen las heridas, no aquellas, y ello, porque ni en los informes médico forenses ni en el plenario, tal y como se advierte en la sentencia, se concretaron, sin que se pueda acudir al tenor del auto de 4/7/2018, que contiene una descripción indiciaria de los hechos, que en los extremos referidos no han sido corroborados.



CUARTO.- Lo mismo cabe decir respecto de la improcedencia de las atenuantes apreciadas por la Audiencia. Aunque estos motivos impugnatorios se articulan como infracciones de ley, realmente, se sostienen en el error en la valoración de la prueba.

Respecto de la infracción del artículo 21.7 en relación con el 20.4 CP por indebida apreciación de la atenuante analógica de legítima defensa, se sustenta en la modificación de los hechos probados que ha sido rechazada, tendente a reflejar una agresión inicial del acusado.

Pero como debemos partir del relato fáctico de la sentencia apelada, resulta que fue Arsenio quién empujó primero al acusado, a quien luego agarró por cuello, inmovilizándole el brazo derecho, y al verse así, Remigio que conocía la destreza en artes marciales de Arsenio , de mayor corpulencia y altura, sacó la navaja que llevaba oculta y la clavó en la pierna de Arsenio con la intención de que le soltara.

Declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de noviembre de 2017, recurso 654/2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4375 ): ' Por otra parte, como es sabido, frente a anteriores criterios que encuadraban el requisito de la necesidad de la defensa o el llamado 'estado de necesidad defensiva', en el número dos de la circunstancia cuarta del artículo 20 CP , o sea con 'la necesidad racional del medio empleado', lo que conlleva que la falta de concurrencia del requisito de la necesidad de defensa, no fuese obstáculo para que la eximente de legítima defensa pudiese ser apreciada como incompleta, por considerar que no se trataba de un requisito esencial como acontece en el número 1, o sea con la agresión ilegítima, la jurisprudencia, así como la doctrina, hace tiempo que han venido independizando el requisito de la defensa necesaria del número 2, por entender que este es meramente instrumental y de efectos mucho más restringidos, ya que aquél supone una necesidad de defensa en todo que en modo alguno puede faltar para que la legítima defensa pueda ser apreciada como completa o incompleta, viniendo así a equiparar este requisito del número 1.

Por ello para que pueda hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximentes completa como incompleta o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima que provoque en el agredido la necesidad de defenderse. La agresión y tal necesidad de defensa son como él anverso y reverso de la misma situación ( SSTS 1617/2003 del 2 diciembre , 1248/2006 de 5 diciembre )'.

Y, tal y como se deja expuesto en los iniciales párrafos de este fundamento de derecho, aunque la tenencia de la navaja evidencia que el acusado contemplaba la posibilidad de una situación de violencia, esto no impide la apreciación de la atenuante analógica pues no existió acometimiento físico previo por su parte, pues Arsenio le empujó primero y le agarró por el cuello y brazo para que se callara, apreciándose los restantes requisitos de modo difuso pero que, en consideración a las demás circunstancias concurrentes (existencia de previas disputas, la mayor corpulencia y altura de Arsenio , experto en artes marciales, etc.), que se exponen en la sentencia y que no han sido rebatidas, justifican la aplicación de esta atenuante analógica que resulta compatible con la agravante de abuso de superioridad, pues el exceso en los medios de defensa no hace desaparecer su necesidad, aunque fuera relativa.

Lo mismo cabe concluir respecto de la atenuante de confesión ( artículo 21.4 CP ) pues en los hechos probados se consigna que el acusado manifestó voluntariamente a los agentes de policía que él había sido quien había apuñalado a la víctima y les entregó también de forma voluntaria la navaja.



QUINTO.- De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas procesales.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular, así como el promovido por el Ministerio Fiscal por vía de adhesión, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2018 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en procedimiento abreviado 31/2018.

2º.- Declarar de oficio las costas procesales Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.