Sentencia Penal Nº 24/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 326/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0173988
Procedimiento Recurso de Apelación 326/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Alexander
PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
SENTENCIA Nº24/2019
En Madrid, a 12 de febrero de 2019.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos.
Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 326/2018, correspondiente al
Procedimiento Abreviado nº 68/2018, procedente de la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid,
siendo parte apelante el procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de
Alexander , asistido por el letrado D. JOSÉ Mª GÓMEZ RODRÍGUEZ y como parte apelada el MINISTERIO
FISCAL
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018, en autos PA nº 68/2018, con el siguiente fallo: Que condenamos a Alexander , como autor responsable de un delito contra Ia salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de Ia condena y MULTA DE 500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, y abono de las costas de este juicio.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida y comiso del dinero intervenido.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Alexander , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado y, subsidiariamente, sea condenado con arreglo al subtipo atenuado del art. 368.2 C. Penal, imponiendo la pena de 1 año y 6 meses de prisión.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 326/2018 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución el día 29 de enero de 2018.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 19,30 horas del día 28 de Agosto de 2017, el acusado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por componentes de una dotación de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, en la Plaza Jose Banus, de esta capital, que habían observado como el citado, que viajaba en un vehículo matrícula .... TFD , había recibido de un individuo, que se había acercado a la ventanilla del copiloto, un billete, de cuantía indeterminada, a cambio de una bolsita de plástico, que le entregó el acusado, procediendo el individuo que se acercó al vehículo, al ser interceptado por los policías, a arrojar aI suelo lo que había recibido, resultando ser una bolsita que contenía 0,485 gramos de cocaína, al 40,3 % de pureza, lo que supone 0,19 gramos de cocaína pura. Acto seguido, los agentes policiales inspeccionaron el vehículo que conducía el acusado, en el que ocuparon, oculto en el interior de la palanca de cambio, un calcetín, de color negro, en el que había seis bolsas, que contenían, cada una de ellas, 0,506 gramos de cocaína, con el 38,9 % de pureza, lo que supone 0,19 gramos de cocaína pura; 0,996 gramos de cocaína, al 39,1% de pureza, lo que resulta 0,389 gramos de cocaína pura; 0,970 gramos de cocaína, al 38,2% de pureza, lo que resulta 0,37 gramos de cocaína pura;1,056 gramos de cocaína, al 25% de pureza, lo que resulta 0,264 gramos de cocaína pura; 0,535 gramos de cocaína, al 39,2% de pureza, lo que resulta 0,209 gramos de cocaína pura y 0,494 gramos de cocaína, al 38,5 % de pureza, lo que resulta 0,19 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el marcado ilícito hubiera alcanzado la suma de 249,52 euros, y que eran del mismo formato y color que la incautada al comprador de la dosis de droga antes referida.

Igualmente se ocupó al acusado la cantidad de 5 5 euros, distribuidos en varios billetes, producto de la venta del ilícito comercio a que se dedicaba el citado.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018, por la que se condena a Alexander , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1, inciso primero del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago. Asimismo se le impone las costas procesales causadas.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- Como primer motivo del recurso formulado se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

a.- Cabe señalar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la testifical de los agentes de policía local, que intervinieron en los hechos, así como por la aprehensión de diversas bolsas, conteniendo una sustancia, que analizada resultó ser cocaína, al igual que una cierta cantidad de dinero y por otra parte el informe pericial sobre la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte el Tribunal a quo ha valorado, asimismo, la declaración del acusado y del testigo comprador de la droga.

b.- El recurso no cuestiona la existencia de prueba de cargo, pero sí que haya sido correctamente valorada y en consecuencia que no se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Señala el recurso que la prueba practicada es insuficiente para considerarse de cargo y poder asentar sobre la misma la culpabilidad del acusado, y que pueda afirmarse con la necesaria certeza, que el acusado cometió el hecho delictivo descrito en los hechos probados, no resultando debidamente justificado el juicio de inferencia realizado por la Sala a quo.

Tan solo, señala el recurso, puede afirmarse que el acusado iba conduciendo un vehículo, que reconoce no era de su propiedad, por las calles de un barrio que no era el suyo, lo que explica la 'conducción anormal' que realizaba, por desconocer la zona, por lo que tuvo que preguntar a un viandante.

Niega que hubiera tenido lugar la transmisión de la droga, no pudiendo identificarse al vendedor y al comprador, pudiendo ser que en realidad el acusado estuviera comprando droga. Existen dudas sobre si lo que se entregó fue un billete, y por lo tanto si lo que se realizó fue una compra de droga.

Al no poder determinarse quien era, acusado o el testigo Sr. Porfirio , el que estuviera cometiendo la conducta típica, debe entrar en juego el principio in dubio pro reo.

Señala el recurso, en fin, que la propiedad del vehículo correspondía acreditarla a la acusación.

c.- El motivo debe ser desestimado, pues a la vista de la prueba practicada, no se atiene a su resultado, basándose el recurso, por una parte en meras consideraciones, sin mayor contundencia contradictoria en relación a lo razonado por la Sala de instancia, y por otra parte en obviar el resultado de parte de la prueba, la que no le interesa lógicamente, poniendo en valor únicamente la que le favorece.

Debe, en otro orden de cosas, señalarse la inaplicación por parte del Tribunal a quo del principio in dubio pro reo, que no cabe considerarse infringido por ello, desde el momento en que el citado tribunal no ha tenido dudas de hecho, que determinaran su aplicación.

c'.- A este respecto cabe traer a colación la STS. 15-9-2017, que en relación al citado principio establece: 'Antes de adentrarse en el resto del razonamiento, conviene despejar el argumento del recurrente de que el principio 'in dubio pro reo' deba conducir a proclamar un quebrantado de su derecho a la presunción de inocencia. Pese al estrecho parentesco entre ambos, el principio 'in dubio pro reo' solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal hubiera expresado o mostrado sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra, es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado, cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a que el órgano de enjuiciamiento dude, tal y como el recurso pretende, sino que impone la absolución en aquellos supuestos en los que, una vez valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado; lo que aquí no acontece ( SSTS 677/2006, de 22 de junio , 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio ).

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016 carece 'de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011, 844/2011 --.' c''.- Ya hemos señalado que sí existe prueba aportada por la acusación y que tiene el carácter de prueba de cargo y dicha prueba de cargo ha sido valorada por el Tribunal de instancia, con arreglo a los principios, igualmente expuestos, de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, y conforme al art. 741 L.E.Crim., expresando de forma razonada y razonable la valoración que realiza y de donde alcanza la convicción de la culpabilidad del acusado y su plasmación como responsable criminalmente en el fallo de la sentencia impugnada.

Respecto del alcance de la labor revisora de esta Sala, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación: a) la existencia de prueba incriminatoria, b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).' En este sentido cabe citar asimismo las sentencias de esta Sala de 2 y 7 de febrero, 20 de marzo, 24 de abril, 5 de junio, 10 de julio, 18 de octubre de 2018.

c'''.- Ya hemos afirmado que la sentencia de instancia cumple con los tres primeros condicionantes. Y también con el cuarto, a la vista de la fundamentación realizada.

La Sala de instancia considera acreditada la conducta del acusado a partir de la prueba de cargo, que viene constituida por la testifical de los agentes de la Policía Municipal de Madrid, que intervinieron en los hechos. El agente con carnet profesional nº NUM000 , que pudo ver como el acusado entregaba una bolsa de plástico trasparente o blanca, a una persona que se acercó al vehículo que conducía, por la puerta del copiloto, a cambio de un billete. Interceptado e identificado esta persona, resultó ser Porfirio , al que le ocupan la anteriormente citada bolsita, que previamente había tirado al suelo, acción controlada en todo momento por el citado agente. Analizada la sustancia que contenía la bolsita resultó ser 0'485 grs. de cocaína, con un porcentaje de pureza del 40'3 %.

Los agentes del citado cuerpo de Policía con carnet nº NUM001 y NUM002 , además de corroborar que el acusado conducía el vehículo, realizaron el registro del mismo, encontrando en un lugar oculto (en el interior de la palanca de cambios), dentro de un calcetín, otras seis bolsas, de características iguales a las que le fue ocupada a Porfirio , y que analizadas resultaron contener cocaína, en las cantidades y pureza que se indican en el relato de hechos probados.

Los resultados del análisis de la droga, peso y pureza, no han sido impugnados por la defensa.

Frente a ello, el acusado, reconoce que conducía el vehículo donde fue encontrada la droga, que manifiesta ser propiedad de su madre. Niega que se le acercara ninguna persona a la que le vendiera droga, aunque sí que antes una persona había preguntado algo.

Por su parte el testigo Porfirio , reconoce que tenía la papelina que le fue ocupada, siendo totalmente confuso acerca de si la dejó caer al suelo. Manifiesta que la tenía para un amigo y que no se la compró al acusado.

Dichas pruebas, que cabe considerar de descargo, valoradas por el Tribunal a quo, no han merecido del mismo el suficiente efecto de contrarrestar las de cargo, a los efectos, no ya de hacer nacer en el tribunal una duda razonable, remitiéndonos a lo que ya hemos expuesto sobre la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo, sino también para mantener el principio de presunción de inocencia.

Por lo que respecta a la declaración del acusado, por una parte es contradicha por la declaración clara y contundente del primer testigo de cargo, que pudo ver un intercambio de una bolsa o papelina, entregada por el acusado a la persona que se acercó al vehículo en el que aquél estaba, por la puerta del copiloto, y que a cambio le entregó un billete.

Al respecto cabría decir que, aun cuando el comprador no le hubiera entregado ningún billete, el acto de tráfico también se daría, pues la donación es una acción de favorecimiento del consumo de drogas ilícitas, no siendo, por otra parte, el ánimo de lucro del sujeto activo uno de los requisitos del tipo. Resulta, por otra parte irrelevantes, aunque no ilógicas o contrarias a la experiencia, las consideraciones del tribunal, que el recurso ataca, acerca de la 'conducción anormal' del acusado. Hay que señalar que aunque el acusado no viva en el barrio en el que fue detenido, ello, de por sí no implica que no lo conociera. Pero aunque fuera así, lo cierto es que, aunque fuera por casualidad y mala suerte para el acusado, motivó a los agentes a seguirle, y el resultado final es el que constituye el objeto del enjuiciamiento, esto es, el acto de tráfico realizado por el mismo.

Por otra parte el acusado, en lo relativo al resto de la droga incautada, oculta en el vehículo que conducía, su alegación no resulta, en el mejor de los casos convincente, cuando no absurda.

El hecho que es relevante para la acusación, en su tesis acusatoria, es que el acusado conducía un vehículo en el que se encuentran varias bolsas (6) de cocaína. La alegación de que el vehículo no era de su propiedad y que desconocía la existencia de dicha droga la plantea como motivo de exculpación la defensa, por lo que, contrariamente a lo que se mantiene en el recurso, es a dicha parte a quien corresponde la carga de la prueba, máxime la mayor facilidad probatoria.

Afirmado por el acusado que no era de su propiedad y tampoco la droga oculta en el vehículo, como con toda lógica señala la sentencia impugnada, en manos de la defensa estaba la proposición de prueba para acreditar tales extremos. Sin embargo no lo ha hecho.

La consecuencia de ello es que la tesis exculpatoria de la defensa no se mantiene, siendo correcta la inferencia de la Sala de instancia, de que dicha droga era del acusado, y en cualquier caso tenía la disponibilidad de la misma - en este sentido la circunstancia de que la bolsa de droga, que se ocupa al comprador, era de similares características, a lo que cabe añadir las relativas igualdades entre todas las bolsitas ocupadas de cantidad y pureza, abundan en dicha conclusión--.

La manifestación del acusado de que el vehículo era de su madre, bien pudo acreditarlo, bien documentalmente, bien proponiéndola como testigo, sin perjuicio de que ello no invalidaría la conclusión que más importa de que la droga oculta en el vehículo era del acusado o estaba a su disposición, a salvo, que todo puede ser, que la madre del acusado hipotéticamente hubiera reconocido ser la propietaria de tal ilícita sustancia.

Otro tanto pasa con el dinero que se le ocupó, pues al menos de 25 euros, sí dio una explicación de quien se lo había dado, pero, nuevamente, falta la debida acreditación, por la inacción de la defensa, que no propuso a la persona que le dio el dinero a cambio de llevarla el acusado al aeropuerto.

En definitiva la falta de credibilidad, que para el Tribunal a quo ha ofrecido las manifestaciones del acusado, revelándose meramente exculpatorias, no resulta fruto de un razonamiento irracional, arbitrario o contrario a principios de experiencia.

Y tampoco cabe dar mayor credibilidad al testigo comprador, más allá de que reconoció que tenía la droga. El agente de policía que le vio, siguió, identificó y le ocupó la bolsa con la cocaína, es claro y contundente en cuanto a dichas circunstancias, no ofreciendo dudas al Tribunal a quo de que fue la persona que se acercó al vehículo del acusado y a través de la ventanilla de la puerta del copiloto, a cambio de entregarle un billete, recogió de aquél una bolsita con cocaína.

El Tribunal a quo, desde la inmediación que le alcanza, no le ha creído, dando mayor verosimilitud a la declaración del agente, desde el momento en que no apareciendo motivos espurios, tanto en el mismo, como cabe añadir, respecto de los otros dos agentes, y por lo que se refiere también al acusado, no hay razón para dudar de la veracidad de los mismos, máxime cuando su versión de los hechos viene apoyada por otras pruebas y la prueba de descargo resulta, por lo expuesto insuficiente, dando por otra parte una justificación a la negativa del testigo comprador, igualmente atacada en el recurso, que no cabe tachar de ilógica y sobre todo contrario a la experiencia, acerca de la poca fiabilidad o relevancia que suelen tener la testifical de los pequeños compradores, muchas veces condicionada por la relación que pueda tener con el vendedor y su posibles represalias.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.

B.- Como segundo motivo del recurso se alega la aplicación indebida del art. 368 C. Penal, por no concurrir lesión del bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública.

Sustenta dicho motivo en la teoría de la insignificancia.

b'.- El bien jurídico protegido en el delito que se juzga 'radica en las condiciones establecidas por la autoridad sanitaria para alcanzar una salud pública idónea según las exigencias sociales, como consecuencia de esas exigencias resulta un conjunto de 'saludes' individuales acordes con los postulados perseguidos.

Desde esta perspectiva se agrede el bien jurídico cuando se realizan conductas que ponen en peligro las exigencias de sanidad establecidas mediante la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes y requiere que la sustancia, en abstracto, sea dañina para la salud en concreto de una persona.' ( STS. 2-12-2003). Es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida en que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social.' ( STS. 4-10-2011) En este sentido cabe citar la más reciente sentencia de nuestro Alto Tribunal de 19 de julio de 2018, que con cita de la STS. 1312/2005 , de 7 de noviembre , explica 'cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población.' b''.- El delito tipificado en el art. 368 C. Penal requiere, conforme a una constante doctrina del Tribunal Supremo, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo, consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Un elemento objetivo consistente en que el material de dichas conductas sea alguna de las sustancias contenidas en las Listas de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

b'''.- En principio, tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS. 11-11-2009), 'la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro el bien jurídico protegido pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegaría a poner en peligro real la salud de muchas personas.' Al hilo de lo anterior el Alto Tribunal ha analizado los supuestos en los que concurriría la circunstancia de la insignificancia de la droga.

A tal efecto cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, que trata el tema extensamente, en los siguientes términos: 'El motivo primero por la vía del art. 849.1 LECrim. al haberse conculcado por el tribunal juzgador los criterios doctrinales a tener en cuenta por la jurisprudencia en la aplicación del art. 368 CP., bajo el principio insignificancia, la desaparición de la antijuricidad de determinadas conductas así como la desproporcionalidad de las penas previstas en la norma de aplicación.

...

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala -ver STS. 280/2007 de 12.4 - en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro - aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98 ).

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'.

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del medio para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997; 977/2003; 1067/2003).

Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la última corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un 'principio de insignificancia' que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7).

En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante.

Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Conforme a dicha doctrina el Tribunal Supremo ha considerado que no existía lesión del bien jurídico en los supuestos en que la cantidad por ser insignificante, no presenta o desaparece su potencialidad dañina.

( SSTS. 13-6-2003, 20-10-2008, 14-3-2012, 9-5-2012, 21-5-2013, entre otras.) b''''.- En el caso presente no es, sin embargo, aplicable dicha doctrina, dado que la cantidad de droga ocupada al acusado supera la dosis mínima psicoactiva, en este caso referida a la cocaína.

Conforme a los criterios establecidos en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, ratificado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005, y aplicado en SSTS. 11-10-2011, 7-11-2011, 22-11-2011, 2-3-2012, 19-4-2012, 15-7-2013, la dosis psicoactiva mínima para la cocaína se sitúa en 50 miligramos o 0,05 gramos, reducida la cantidad de droga a pureza.

En el caso presente debe contemplarse la cantidad total incautada al acusado, conforme tiene establecido el Tribunal Supremo. Así en sentencia de fecha 21-12-2009: 'Ha de tenerse en cuanta la cantidad total imputable al acusado. No cabe dividir el total de la droga incautada entre el número de las intervenciones habidas o el número de las papelinas halladas, sino que han de sumarse las tres aprehensiones con las debidas correcciones para determinar su pureza, lo que da un resultado de 0,691 gramos aproximadamente, que excede con mucho de los 0,05 que es la cantidad establecida de acuerdo con los datos proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología.' En este mismo sentido SSTS. 11-6- 2012 y 15-7-2013.

Atendido lo anterior la suma de las cantidades ocupadas al acusado, reducidas a pureza del 100% suman 1,538 gramos o 1.538 miligramos, que excede notablemente a la cantidad mínima psicoactiva de los 0,05 gramos o 50 miligramos. Incluso si tomáramos en consideración la papelina vendida, la cantidad de la misma 0,19 gramos o 190 miligramos, excede igualmente en mucho la citada dosis mínima.

Atendido lo expuesto, la conducta del acusado integra una de las modalidades de tráfico descritas en el tipo penal del art. 368 del Código Penal, tratándose de una sustancia, cocaína, de las de tráfico ilícito y las circunstancias en que fue sorprendido, conforme a quedado acreditado, revelan el elemento subjetivo de la tenencia de la droga para su venta. Por lo que la calificación realizada por el Tribunal a quo es correcta y ajustada a derecho.

Procede, como señalábamos al principio, desestimar el motivo analizado.

C.- Como tercer motivo y con carácter subsidiario, se impugna la sentencia de instancia por inaplicación indebida del subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal.

En relación a dicho subtipo atenuado y su aplicación, tiene señalado el Tribunal Supremo el siguiente criterio, en Auto de fecha 08/11/2018: 'De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente.

Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-).

Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

En la STS 769/17, de 28 de noviembre, recodábamos que: 'La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional.

(...) En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.

En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.' La Sala de instancia rechaza la solicitada aplicación del subtipo atenuado, atendiendo a que 'si bien es cierto que el acusado fue sorprendido en una sola venta de droga, no lo es menos que la mecánica que seguía, la utilización de un vehículo, y la ocupación en su poder de seis bolsitas de cocaína que llevaba ocultas en el mismo, sugiere que el citado iba a llevar a cabo más operaciones de venta utilizando su vehículo, de no ser sorprendido por la Policía, por lo que no se trataba de una acto episódico de venta, sino una actividad regular en plena vía pública, todo lo cual no puede considerarse como de escasa entidad.' Las razones expuestas resultan acertadas para rechazar la aplicación del subtipo atenuado, pues las circunstancias acreditadas del hecho permiten inferir una actividad habitual de venta a terceros de sustancia estupefaciente, y en definitiva una actividad delictiva convertida en un 'modus vivendi', máxime cuando no se acredita que el acusado sea consumidor, y así lo afirmó en la Vista, por lo que el argumento del recurso apelando a la dosis diaria de autoconsumo resulta irrelevante en el caso presente. Lo cierto es que la conducta del acusado, atendido lo razonado por el Tribunal a quo, no puede calificarse de escasa entidad y sí antijurídicamente relevante por su potencialidad criminal, además de la concretamente realizada.

Por otra parte cabe destacar, que no se han puesto de manifiesto circunstancias personales del recurrente que le hagan merecedor del trato dispensado en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, sin que a tal efecto sean atendibles, a los efectos de una disminución de la culpabilidad, a que atendería esta segunda alternativa del citado precepto, el que carezca de antecedentes penales o policiales.

En relación con las circunstancias personales del culpable, tiene establecido el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017: 'Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre)' .

Pues bien ninguna circunstancia, como ya señalábamos, aduce y acredita la defensa como concurrentes en el acusado, más allá de la citada referencia a la falta de antecedentes, lo que unido a que no quepa calificar su conducta de menor entidad, determina que no concurra base legal para la aplicación del subtipo atenuado, tal como acertadamente resuelve la Sala de instancia, por lo que debe desestimarse el motivo y con ello el recurso en su integridad.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Alexander , frente a la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 68/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.