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28/10/2021
Sentencia Penal Nº 24/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 10/2018 de 17 de Diciembre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Diciembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MORA ALARCON, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 24/2020
Núm. Cendoj: 28079220022020100024
Núm. Ecli: ES:AN:2020:4321
Núm. Roj: SAN 4321:2020
Encabezamiento
Teléfono: 917096572-70
Fax: 917096578
N.I.G.: 28079 27 2 2015 0003073
Madrid, a diecisiete de diciembre del año dos mil veinte.
Antecedentes
Primero.- Que la presente causa se inició tras la apertura del juicio oral y remisión de los antecedentes y documentos correspondientes a las DPA 119/2015, procedente del Juzgado Central de Instrucción n.º 3.
Segundo.- Que el pasado día 29 de septiembre de 2020 se iniciaron las sesiones del juicio oral, practicándose las pruebas propuestas admitidas, y quedando las actuaciones vistas para sentencia con el resultado que obra en autos.
Tercero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:
a) un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito del art. 399 bis. 1 del C.Pen. en concurso ideal medial del art. 77.3 del Código Penal con un delito de estafa continuado de los arts. 74, 248.2.c) y 249 del Código Penal, conforme a la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para los acusados.
b) un delito de uso de tarjetas falsificadas del art. 399 bis3 del Código Penal y c) un delito de grupo criminal del art. 570 ter1 del Código Penal.
Reputando autores ( art. 28 del Código Penal) a los acusados Jose Miguel y Carlos Antonio de: a) el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito del art. 399 bis1 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de estafa continuado de los arts. 74, 248.2. c) y 249 del Código Penal; y b) del delito de grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal, como integrantes del mismo.
Y a las acusadas Belinda, Carmen y Enma de: a) del delito de uso de tarjetas falsificadas del art. 399 bis3 del Código Penal; y b) del delito de grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal, como integrantes del mismo.
Concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia ( art. 22.8º del Código Penal) en ambos delitos para Jose Miguel.
Y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño muy cualificada (art. 21.5ª del C.Pen.) en Belinda.
Asimismo, solicitó se impusiera al acusado Jose Miguel: a) por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con un delito de estafa continuado, la pena de 7 años y 6 meses de prisión; y b) por el delito de grupo criminal, la pena de 1 año y 6 meses de prisión. De conformidad con la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para el acusado.
Al acusado Carlos Antonio: a) por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con un delito de estafa continuado, la pena de 6 años y 6 meses de prisión; y b) por el delito de grupo criminal, la pena de 1 año de prisión. De conformidad con la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para el acusado.
A la acusada Belinda: a) por el delito de uso de tarjetas de crédito y débito falsas, la pena de 1 año de prisión; y b) por el delito de grupo criminal, la pena de 3 meses de prisión a sustituir conforme al art. 88 del Código Penal por 6 meses de multa con una cuota diaria de 3€. De conformidad con la redacción de la LO 5/2010, vigente a la fecha de los hechos, por ser más beneficiosa para la acusada.
Y a las acusadas Carmen y Enma, a cada una de ellas: a) por el delito de uso de tarjetas de crédito y débito falsas, la pena de 2 años de prisión; y b) por el delito de grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión a sustituir conforme al art. 88 del C.pen. por 1 año de multa con una cuota diaria de 3€. De conformidad con la redacción de la LO 5/2010, vigente a la fecha de los hechos, por ser más beneficiosa para las acusadas.
A todos ellos accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a las entidades perjudicadas en las cantidades defraudadas mediante la utilización fraudulenta de las tarjetas clonadas y que se determinen en ejecución de sentencia.
Decrétese el decomiso del dinero y efectos ocupados y descritos en la conclusión 1ª, de conformidad con el art. 127 del C.Pen.
Cuarto.- Las defensas de Jose Miguel y Carlos Antonio, solicitaron su libre absolución; y las defensas de Belinda, Carmen y Enma, se adhirieron a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.
Hechos
Los acusados Jose Miguel, alias ' Ceferino', con NIE: NUM000, nacido el día NUM001/1981 en El Mercado (República Dominicana); Carlos Antonio, alias ' Chispas', con DNI NUM002, nacido el NUM003/1985, en Santo Domingo (República Dominicana); Belinda, con NIE NUM004, nacida el NUM005/1992, en Barahona (República Dominica); Carmen, con DNI NUM006, nacida el NUM007/1994, en Castañuelas (República Dominicana); y Enma, alias ' Menta', con DNI NUM008, nacida el NUM009/1984, en Sao Paolo (Brasil) participaron en los siguientes HECHOS:
Desde al menos el año 2014, de forma coordinada y puestos de acuerdo para ello, se dedicaban al clonado de tarjetas de crédito y/o débito bancarias mediante el copiado de las bandas magnéticas ('skimming'). Dicha actividad la conseguían mediante la compra de información en el 'mercado negro' ('carding') o facilitación de la información por estamentos superiores de la organización ('hacking'), o simplemente consiguiendo tales datos de personas que colaboran con ellos desde diversos establecimientos comerciales. Una vez obtenidos los datos de las tarjetas legítimas procedían a fabricar tarjetas falsas y utilizar las mismas, para adquirir bienes y servicios en los comercios.
En el presente caso, el montante total de la operativa fraudulenta de los diversos miembros de la organización criminal, ascendió a 131.090,11€ intentados y
Concretamente, realizaron tal actividad en diversos establecimientos de la provincia de Madrid:
1. Jose Miguel, alias ' Ceferino', que ejercía las funciones de liderazgo y provisión de las numeraciones de tarjetas, encargándose de dirigir las compras realizadas con las tarjetas falsificadas y ordenar la recogida del dinero procedente de las correspondientes ventas de los productos obtenidos. Además, procedió a la utilización fraudulenta de tarjetas bancarias para el alquiler de vehículos en la Empresa Enterprise ATESA rent-a-car (sucursales de Plaza España y Estación Atocha de Madrid), entre los meses de agosto y diciembre de 2014. Las tarjetas eran emitidas por la Entidad Bancaria Yapi Ve Kredi Bankasi A.S, de Turquía, y con las mismas se habían realizado operaciones fraudulentas intentadas por 6.701,61€ y conseguidas por un total de
2. Carlos Antonio, alias ' Chispas', se encargaba del volcado de la información de las bandas magnéticas obtenidas, principalmente por el anterior, aunque también tenía otras fuentes de obtención de la información necesaria, dando a los soportes físicos de las tarjetas una apariencia de legítimas para poder ser usadas en los comercios. También se encargaba de controlar a las 'pasadoras' o personas encargadas de la utilización fraudulenta de tarjetas bancarias en los establecimientos comerciales. Además, procedió a realizar directamente una operación fraudulenta con la tarjeta n º NUM011 en el establecimiento Media Markt del centro comercial Islazul de Madrid, el 13 de diciembre de 2014 por importe de
3.
4. Belinda era la encargada del uso fraudulento de tarjetas de crédito. El día 13 de noviembre de 2014, realizó cuatro operaciones asociadas al número de tarjeta NUM014, por un montante total de 6.392€ correspondiente al fraude intentado, llegando a obtener un total de
5.
6. Carmen era otra de las personas encargadas del uso fraudulento de tarjetas bancarias bajo la supervisión de Carlos Antonio. Tenía al menos dos tarjetas a su nombre con una de las cuales intentó realizar una compra el 14 de mayo de 2015 por un total de 899€.
7. Enma, alias ' Menta', era colaboradora de Jose Miguel y con conocimiento de la fabricación de las tarjetas acudía a centros comerciales a adquirir fraudulentamente bienes con las mismas.
Por parte de personas no identificadas, pero relacionadas con el grupo criminal se utilizaron dos tarjetas tipo VISA, de la entidad bancaria 'La Caixa', a nombre de Eva, que después de la lectura de banda magnética se ha comprobado una discordancia entre la apariencia exterior y el contenido de la misma. Con ellas realizó un fraude intentado de 11.967,01€ y obteniendo autorización por un total de
Practicada entrada y registro autorizada judicialmente el día 25 de junio de 2015 en el domicilio de Jose Miguel, sito en la CALLE000 NUM015, de Madrid, se ocuparon:
*
*
* Relojes tasados pericialmente en
Practicada entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio de Carlos Antonio, sito en la CALLE001, número NUM016, de Madrid, el día 25 de junio de 2015, se ocuparon:
* Una bolsa neceser con el anagrama 'Alcalá de Henares' conteniendo aparato electrónico conocido como
*
* Dos trozos de aero-fix, utilizados para la plastificación de las tarjetas.
* Doce plantillas de caracteres transferibles alfanuméricos con los cuales se rotulan los soportes en los que se va introducir la información.
* Una libreta con tapas de color roja, con anotaciones de números de tarjeta, fechas caducidad y CVV. Esta libreta era una herramienta mediante la que se llevaba una pequeña contabilidad de las numeraciones de las tarjetas que se iban usando.
* Un pen drive negro y verde TDK con un archivo conteniendo una numeración de banda magnética bancaria.
* Un ordenador portátil Packard Bell en cuyo disco duro se encontró, dentro de la información eliminada, una numeración de tarjeta bancaria.
* Un mini Compact Disc con un programa de configuración de cableado compatible con el lector-grabador de bandas magnéticas.
* Un ordenador portátil Compac en cuyo disco duro había un programa de administración y gestión de lectores-grabadores, compatible con el lector-grabador hallado. Este programa es capaz de gestionar el dispositivo electrónico y crear una tarjeta bancaria operativa. También se localizaron múltiples numeraciones de tarjetas bancarias.
* Un ordenador de sobremesa con archivos de imagen de documentación personal.
*
*
*
Practicada entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio de Enma, sito en la CALLE002, número NUM017 de Madrid, el día 25 de junio de 2015, se ocuparon:
* Un cuaderno verde con anotaciones de cuentas bancarias;
* un cuaderno de tapas azules con anotaciones de tarjetas bancarias y bines con la fecha de caducidad y el CVV de las mismas;
* una caja conteniendo documentación de una
* un ordenador portátil Acer con documentación personal y múltiples numeraciones de tarjetas bancarias.
Practicada entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio de Belinda, sito en la CALLE003, número NUM018 de Madrid, el día 25 de junio de 2015, se ocuparon:
* Ropa adquirida con tarjetas de forma fraudulenta.
* Una televisión con pantalla curva.
* Una PSP con número de serie NUM019, en su caja con cargador.
Belinda con carácter previo al inicio del juicio oral, el 7 de octubre de 2019, consignó judicialmente las cantidades defraudadas por la misma, 3.196€.
Jose Miguel ha sido condenado por sentencia de 24/10/2008 por un delito de conducción sin permiso a 8 meses de multa y 22 días de t.b.c., habiéndose archivado la Ejecutoria el 22/10/2010; por sentencia de 8/6/2009 por un delito de conducción temeraria a 12 meses de multa y 42 días de t.b.c., habiéndose archivado la Ejecutoria el 3/9/2013; por sentencia de 11/1/2011, firme el 6/6/2011, de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por un delito de estafa a 1 año de prisión, habiéndose cumplido el 19/7/2013; por sentencia de 10/6/2011, firme el 11/8/2011, de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por un delito de falsificación de moneda a 2 años de prisión, habiéndose suspendido la condena el 17/7/2013 por 5 años, y por un delito de estafa a 6 meses de prisión; y por sentencia de 18/6/2014 por un delito de conducción sin permiso a 12 meses de multa.
Carlos Antonio ha sido condenado por sentencia de 10/1/2007 por un delito de conducción temeraria a 1 año de prisión, habiéndose archivado la Ejecutoria el 26/7/2012; por sentencia de 30/6/2011 por un delito de conducción sin permiso a 12 meses de multa, habiéndose archivado la Ejecutoria el 10/7/2012; por sentencia de 2/12/2011 por un delito de conducción sin permiso a 12 meses de multa; y por sentencia de 11/7/2014 por un delito de conducción sin permiso a 14 meses de multa.
Fundamentos
La defensa de Jose Miguel impugnó todos los folios de la causa, incluidos atestados policiales, declaraciones, pruebas, periciales, registros domiciliarios, transcripciones de intervenciones telefónicas y todo tipo de documentos. Expresamente se impugnan la intervención telefónica acordada en el presente procedimiento por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 19.3 de la CE, así como los registros domiciliarios por tener relación directa o indirecta con las intervenciones telefónicas.
En igual sentido, la defensa de Carlos Antonio invocó la nulidad del auto de fecha 24 de junio de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 50 de Madrid (D.P. 1095/2015) autorizando la entrada y registro al domicilio del mismo sito en Madrid, CALLE001, n.º NUM020 así como el Acta de entrada y registro de fecha 25 de junio de 2015, al no encontrarse dicha resolución judicial mínimamente justificada fáctica y jurídicamente, a tenor de lo que requiere la doctrina al respecto y, de dicha nulidad, se debe derivar la nulidad de todas las actuaciones judiciales practicadas con posterioridad que se fundamentan en el mismo, esto es, de todas las grabaciones audiovisuales así como las sonoras.
De igual manera se impugnan los autos de fecha 12 y 23 de febrero de 2015, 8 de abril de 2015, 29 de mayo y 9 de junio de 2015, dictados por el Juzgado de Instrucción n.º 50 de Madrid (D.P. 1095/2015) autorizando tanto la intervención, grabación, observación y escucha de varios números de teléfonos, entre los que se encontraba el del Sr. Carlos Antonio, así como la prórroga de dichas intervenciones. Se impugnan, pues, la totalidad de las escuchas telefónicas así como las transcripciones que obran en la causa.
Debemos recordar que la validez constitucional de la medida de intervención telefónica requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.
Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).
En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.
Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).
En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Pues bien, los autos en que se acordaron dichas escuchas cumplían todos los requisitos descritos - por más que las genéricas alegaciones de la defensa lo nieguen. Así en el auto de 12 de febrero de 2015, se fundamentaba en que 'de lo expuesto por la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, Sector Móvil de la Estación de Metro Sol, que existen fundados indicios de que mediante la intervención del teléfono n° NUM021, del que es titular María Virtudes, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de ESTAFA'. En el de 23 de febrero del mismo año, en que 'de lo expuesto por la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, Sector Móvil de la Estación de Metro Sol, que existen fundados indicios de que mediante la intervención de los teléfonos NUM022, NUM023 y NUM024, de la compañía telefónica Vodafone España, S.A.'. El auto de 8 de abril de 2015, tras recoger que 'de las investigaciones realizadas por el Grupo Operativo Metro Sol de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana se desprende la posible comisión de un delito de estafa, por lo que es necesaria la adopción de la medida interesada para al esclarecimiento del mismo e identificación de sus autores', se fundamentaba en 'La intervención, grabación, observación y escucha de las comunicaciones (Gsm/Gprs/Umts/Lte, 3G y 4G), incluida la interceptación de la voz, datos ip's y datos asociados a ambas comunicaciones de los teléfonos NUM025 y NUM026 de la Compañía Vodafone España, S.A. Unipersonal, utilizados por Aureliano, es una medida proporcionada y por tanto legitima el sacrificio del derecho fundamental, siendo necesaria para averiguar los hechos investigados'. Igualmente, el auto de 29 de mayo de 2015 se fundamentaba en los siguientes hechos: 'Con fecha 28 de Mayo de 2015 , el Grupo 1° de la Sección de Medios de Pago, de la Brigada de Delincuencia Económica, de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, ha presentado en este Juzgado escrito en el que solicita la intervención, observación y escucha, así como para la transferencia de datos (GPRS/UTM, CONEXIÓN A INTERNET, VIDEOLLAMADA, MENSAJES MULTIMEDIA-MMS), de los teléfonos NUM027, utilizado por Estela, NUM028, utilizado por Valeriano, NUM029 y NUM030, utilizados por ' Menta', de la Compañía Telefónica Vodafone España, SAU, y del teléfono NUM031, utilizado por Alvaro, de la compañía telefónica Orange Espagne SA, interesando además que dichas compañías faciliten todos los demás datos asociados a las tarjetas, como los posicionamientos y redes utilizadas para las comunicaciones,así como la relación de llamadas entrantes y salientes, desde el 1 de Enero de 2015, identificando a los titulares de éstas, con carácter de urgencia, y que lo hagan en formato electróncio: 'pdf', para evitar vulneraciones, y 'xis' (Excel), para posibilitar el tratamiento de los datos informáticamente. Todo ello, a tenor de lo dispuesto en la Ley 25/2007, de Conversación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones; a fin de esclarecer los presuntos delitos de falsificación de tarjetas, falsedad documental y organización criminal que están investigando y razonaba 'deduciéndose de lo expuesto por el Grupo 1° de la Sección de Medios de Pago, de la Brigada Provincial de Delincuencia Económica y Fiscal, que existen fundados indicios de que mediante la intervención, observación y escucha, así como con la transferencia de datos (GPRS/UTM, CONEXIÓN A INTERNET, VIDEOLLAMADA, MENSAJES MULTIMEDIA-MMS), de los teléfonos NUM027, utilizado por Estela, NUM028, utilizado por Valeriano, NUM029 y NUM030, utilizados por ' Menta', de la Compañía Telefónica Vodafone España, SAU, y del teléfono NUM031, utilizado por Alvaro, de la compañía telefónica Orange Espagne SA, y con la facilitación de todos los demás datos asociados a las tarjetas, como los posicionamientos y redes utilizadas para las comunicaciones, así como la relación de llamadas entrantes y salientes, desde . el 1 de Enero de 2015, identificando a los titulares de éstas, con carácter de urgencia, en formato electrónico: 'pdf', para evitar vulneraciones, y 'xis' (Excel), para posibilitar el tratamiento de los datos informáticamente; pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de los delitos de falsificación de tarjetas, falsedad documental y organización criminal que se están investigando, es procedente ordenar la intervención telefónica solicitada, ... la intervención, observación y escucha interesada, es una medida proporcionada y por tanto legitima el sacrificio del derecho fundamental, siendo necesaria para averiguar la participación y autoría de los delitos de falsificación de tarjetas, falsedad documental y organización criminal...'.
Finalmente, el auto de 9 de junio de 2015 recogía como antecedentes que 'por los agentes del Grupo 10 de la Sección de Medios de Pago de la Brigada de Delincuencia Económica de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal de la Comisaría General de policía Judicial, se solicita de este Juzgado la autorización para prorrogar la intervención, grabación y escucha, así como de la transferencia de datos (GPRS/UTM, conexión a Internet, Videollamada, mensajes multimedia- MMS) de los terminales móviles de la compañía VODAFONE ESPAÑA SAU, NUM025, utilizado por Aureliano, NUM022, utilizado por Victoriano, NUM023, utilizado por Jose Miguel, NUM021, utilizado por María Virtudes, NUM024, utilizado por Belinda, y NUM026, utilizado por Carlos Antonio, cuya intervención y escucha ya fue acordada en su día por este Juzgado. Así mismo se solicita el CESE de la intervención del número de teléfono NUM029, de la compañía VODAFONE ESPAÑA SAU, utilizado por ' Menta', por no encontrarse operativo. Igualmente se solicita la intervención, grabación y escucha, así como la transferencia de datos (GPRS/UTM, conexión a Internet, videollamada, mensajes multimedia -MMS), por el periodo mínimo de un mes, de los teléfonos NUM032, utilizado por María Virtudes, de la compañía TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU/LYCAMOBILE, SL, Y NUM033, utilizado por ' Menta', de la compañía telefónica VODAFONE ESPAÑA SAU' y razonaba 'de las investigaciones realizadas por la Comisaría General de Policía Judicial se desprende la posible comisión de los delitos de falsificación de tarjetas, falsedad documental y organización criminal, por lo que es necesaria la adopción de la medida interesada para al esclarecimiento del mismo e identificación de sus autores. Igualmente, procede el cese de la intervención del número indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, al no ser útil a los fines de la investigación... la intervención, observación y escucha de los teléfonos NUM032, utilizado por María Virtudes, de la compañía TELEFÓNICA 1'4ÓVILES ESPAÑA SAU/LYCAMOBILE, SL, Y NUM033, utilizado por ' Menta', de la compañía telefónica VODAFONE ESPAÑA SAU, es una medida proporcionada y por tanto legitima el sacrificio del derecho fundamental, siendo necesaria para averiguar los hechos investigados'.
No estamos, pues, en presencia de autos modelo sino que se describen con suficiencia tanto los hechos como la necesidad de las medidas adoptadas, con fundamento en amplios informes policiales que sería arduo aquí reproducirlos, cumpliendo los requisitos de motivación, proporcionalidad y finalidad constitucionalmente legítima ( SSTC 156/1996, 37/1989, 85/1995 y 54/1996) al no fundamentarse en meras sospechas sino en indicios más que acreditados de la comisión de los hechos delictivos que ahora se enjuician.
Entienden las defensas que las mismas no estaban mínimamente justificadas. Pero basta una mera lectura del auto de 24 de junio de 2015 para comprobar que el mismo contenía no sólo justificación constitucional de la medida sino un soporte fáctico suficiente para su adopción. En concreto se refiere a que 'De lo relatado en los antecedentes fácticos de esta resolución se infiere que en el domicilio de Jose Miguel ' Ceferino', sito en CALLE000 n° NUM017 de Madrid, de Carlos Antonio ' Chispas', sito en CALLE001 n° NUM020 de Madrid, de Aureliano ' Gallina', sito en PLAZA000 n° NUM034 de Madrid, de Victoriano ' Bicho', sito en C/ DIRECCION000 n° NUM035 de Madrid y en C/ DIRECCION001 n° NUM036 de Madrid, de Enma ' Menta', sita en CALLE002 n° NUM017. de Madrid, y de Belinda, sito en CALLE003 n° NUM018 de Madrid, y María Virtudes, sito en C/ DIRECCION002 n.º NUM037 de Madrid, pueden encontrarse objetos o indicios que pueden servir para el esclarecimiento de los Madrid presuntos delitos de falsificación de tarjetas de crédito, blanqueo de capitales, tráfico de sustancias estupefacientes y tenencia ilícita y/o depósito de armas, que está/n siendo investigado/s y por ello procede acceder a la petición de entrada y registro solicitada'.
Baste comprobar la petición efectuada por el Grupo 18 de la Sección de Medios de Pago, de la Brigada de Delincuencia Económica, de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, de la Comisaría General de Policía Judicial para apreciar que su petición no se basaba en meras sospechas sino en indicios fundados 'en base a las escuchas mantenidas hasta el momento y según se puso de manifiesto en el Oficio con Registro de Salida 20.612, fundamentado en la EXISTENCIA de una ORGANIZACION CRIMINAL, dedicada, principalmente, a la FALSIFIÇACION DE TARJETAS BANCARIAS y su uso fraudulento, la RECEPTACION de productos de ilícita procedencia y su implicación en el posterior BLANQUEO DE CAPITALES'.
Vistos tales antecedentes, la diligencia en su momento interesada estaba debidamente justificada, al concurrir indicios suficientes de la posible perpetración de los delitos descritos.
No especificó el Letrado del Jose Miguel en que se funda su petición de nulidad de todos los registros efectuados, incluidos lo que no afectan a su cliente. Alegación genérica que no puede tenerse en cuenta, puestos que los mismos estaban sostenidos por previa resolución judicial razonada, y comprobada la lectura de todas las actas de los mismos, se aprecia que se efectuaron con todos los requisitos legales con presencia del Secretario Judicial que levantó acta que firmaron las partes de conformidad, sin que conste protesta u objeción alguna - el contenido de dichas actas se da aquí por expresamente reproducida.
Por otro lado, en referencia a la entrada y registro efectuado el día 25 de junio de 2015 en la CALLE001, del acta levantada consta la presencia de la Secretaria Judicial en presencia del padre del acusado Eloy, que proporcionó las llaves del domicilio, encontrándose en el interior la pareja del acusado a quien se le hizo saber la diligencia sin alegación alguna por su parte. En el mismo acta se hace constar que igualmente se informa de la realización del registro a Carlos Antonio 'que se encuentra presente', sin que conste alegación o salvedad por parte del mismo.
Por tanto, no sólo estaba debidamente fundada dicha entrada y registro, sino que tampoco consta oposición de los moradores. Debiéndose recordar que de conformidad con la STS de 29 de octubre de 2014, que cita las sentencias 77/2014, de 11 de febrero y 27 de octubre de 2010, 'la intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto'.
No alega ninguna vulneración de derechos fundamentales en dicho auto, pero debemos recordar que el artículo 588.sexies.c, nos dice que dicha resolución autorizante del Juez de instrucción fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. También se fijarán en esta resolución las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación, si se diera el caso la práctica de un dictamen pericial.
El registro de los dispositivos informáticos se tiene que realizar sobre una copia, no pudiendo incautarse el propio dispositivo a no ser que esté constituya el objeto o instrumento del delito, o existan razones que justifiquen la incautación. Que el juez autorice la realización de copias de los datos y archivos informáticos implica una mayor garantía de los derechos del investigado, preconstituyendo la prueba documental. De esto habla el apartado 2 del artículo 588.sexies.c, al decir que se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario, y sea posible obtener una copia de ellos que garantice la autenticidad e integridad de los datos.
En el momento de realizar la copia de los datos y archivos informáticos no tendrán que estar presentes las partes. Esto lo corroboran sentencias como la sentencia del Tribunal Supremo nº 342/2013 (Rec.1461/2012), de 17 de abril de 2013.
Tampoco será motivo de invalidez la ausencia del Secretario judicial en el proceso de volcado o copiado de datos. La sentencia del Tribunal Supremo nº 140/2005 (Sección 1, Rec.3831/1998), de 11 de marzo de 2015, dictamina una entrada y registro realizados de forma correcta con la intervención del secretario judicial, pero advierte, que no se puede pretender que el federativo público esté presente durante todo el proceso que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados al sistema informático, ya que es un proceso extremadamente complejo e incomprensible para un profano.
Pues bien, no aprecia ningún motivo de nulidad en el auto de 10 de marzo de 2016, que contenía todos los requisitos legales, y sin que tampoco especifique el Letrado que derecho fundamental fue vulnerado.
Los hechos que se declaran probados se aprecian de la prueba practicada, destacándose en los folios 2-32.- oficio 533/15, de 19/1/20115 del Grupo Metro Sol de la Jefatura Superior de Madrid, pidiendo la incoación de DP. PN 70.030.
Y del seguimiento policial de los hechos se acredita como María Virtudes adquiere terminales de telefonía mediante tarjetas bancarias falsas y posteriormente las vende en el establecimiento MAX CENTER de Alcobendas (Madrid). En total vendió en 2 meses 33 teléfonos por 17.760€.
En los anexos obrantes en los folios 48 a 107 se acreditan los listados de terminales adquiridos por María Virtudes, establecimientos, tarjetas utilizados y contestación de Carrefour, Media Markt y el Corte Inglés con las copias de los tikets de adquisición de los móviles.
Tras el oficio de 12/2/2015, solicitando intervenciones telefónicas (folios 43 a 107). Y el oficio de 19/2/2015, solicitando intervenciones telefónicas (folios 111 a 118) así como el Oficio de 7/4/2015 solicitando de nuevo las mismas, se acreditan la transcripción de dichas escuchas en los folios 114 a 118 y en los folios 125 a 130 están referenciadas las importantes que están trascritas en f. 187 a 279 (CD del f. 186).- trascripción y escuchas. De ellas se deduce
Igualmente se acredita en el folio 134.- video de compra de ipad en Apple de Puerta del Sol por María Virtudes el día 27/2/2015 por indicación de MONTERO. En el folio 141.- intento de compra en el Corte Inglés de Parquesur el 27/2/2015. Y En el folio 154 video de compra en Apple Xanadú el 9/3/2015.
La mencionada persona ha sido detenida en Alcobendas (Madrid), en concreto en el establecimiento comercial Media Markt de dicha localidad, en fecha 11 de diciembre de 2014, cuando la misma intentaba comprar teléfonos de alta gama con tarjetas de crédito aparentemente falsificadas, quedando reflejada dicha detención en Diligencias número 25401/14 de Alcobendas.
Debido a lo anterior, se inicia, por parte del Grupo Operativo junto con el Grupo XX de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Madrid, y el Grupo 1 0 de Medios de Pago de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, una investigación policial, al objeto de esclarecer el posible fraude con tarjetas de crédito que pudiera estar realizando María Virtudes, así como proceder a la identificación de posibles personas que actuaran en connivencia con las mismas, cometiendo el mismo tipo delictivo y beneficiándose de las compras y ventas realizadas por la misma.
A raíz de dicha investigación Por parte del Grupo 10, de Medios de Pago, de la Brigada de Delincuencia Económica, de la UDEF Central, de la Comisaría General de Policía Judicial, se tiene conocimiento de la utilización fraudulenta de tarjetas bancarias para el alquiler de vehículos de Jose Miguel, titular de NIE NUM000, en concreto, en la Empresa Enterprise ATESA rent-a-car, en la siguiente secuencia:
- En ATESA - PLAZA DE ESPAÑA, número de comercio 15146228 , se realizaron los siguientes pagos:
17/09/2014 , a las 13:51: 37 horas, por importe de 434,59 €,
con la tarjeta NUM038.
24/09/2014 , a las 11:47: 43 horas, por importe de 112,65 €,
con la tarjeta NUM038.
01/10/2014 , a las 11:43: 42 horas, por importe de 130,19 €,
con la tarjeta NUM038.
En ATESA - ESTACIÓN DE ATOCHA, número de comercio 15523491
se realizaron los siguientes pagos:
x 27/08/2014 , a las 21:39: 30 horas, por importe de 426,12 €,
con la tarjeta NUM039.
04/09/2014 , a las 22:55: 37 horas, por importe de 416,17 €,
con la tarjeta NUM040.
x 17/10/2014 , a las 15:07: 54 horas, por importe de 632,94 €,
con la tarjeta NUM041.
28/10/2014 , a las 17:30: 40 horas, por importe de 582,10 €,
con la tarjeta NUM041.
x 03/12/20 14 , a las 16:52: 10 horas, por importe de 405,44 €,
con la tarjeta NUM042.
Las gestiones practicadas con dichas tarjetas, confirmarían que las mismas son emitidas por la Entidad Bancaria Yapi Ve Kredi Bankasi A.S, de Turquía, y con las mismas se habrían realizado las operaciones que se reflejan en el folio 277 y ss.
Dichos contratos obran en los folios 371 y ss de las actuaciones.
En este tipo de delitos se suelen diferenciar de la experiencia policial una estructura tipo en la que se refleja un 'Líder' o persona que controlaría todos los aspectos relacionados con las actividades ilícitas relacionadas con la falsificación, y se encarga del correcto funcionamiento del resto de escalones. Igualmente, se diferencia la figura del 'Proveedor' o persona encargada de obtener las numeraciones de las tarjetas de crédito o del contenido de las bandas magnéticas para los fines de la organización, pero también de los dispositivos necesarios para su donación y falsificación. El 'Falsificador' o encargado de materializar la falsificación de las tarjetas de crédito, principalmente, mediante el volcado de la información obtenida de las bandas magnéticas por parte del proveedor, en los soportes idóneos para su utilización. El 'Pasador' o 'Tirador': Es la persona encargada del uso fraudulento de las tarjetas de crédito, ya sea en establecimientos comerciales o en cajeros automáticos. El 'Receptador' que se encarga de convertir los productos comprados en los establecimientos comerciales en dinero en efectivo y, finalmente, los 'Colaboradores' que serían toda clase de persona que, de una u otra forma, colabora en la materialización de las actividades delictivas descritas. En ellos se incluyen los encargados de realizar contra vigilancias, de realizar transferencias de dinero o ingresos para los miembros de la organización ('mulas'), y también los empleados o propietarios de establecimientos conniventes.
De las pruebas practicadas, y singularmente de las escuchas telefónicas, se aprecia palmariamente que siguiendo esa descripción, Jose Miguel, ' Ceferino', ejercía funciones de Liderazgo y provisión de las numeraciones de tarjetas. Carlos Antonio, ' Chispas', era colaborador del encargado del volcado de la información de las bandas magnéticas en los soportes idóneos para su uso. Y Belinda, Carmen y Enma, eran encargadas de la utilización fraudulenta de tarjetas bancarias.
Estamos, pues, en presencia de un grupo u organización el delito de FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CREDITO, se basa en el copiado o donado de las tarjetas de crédito genuinas, se realiza a través del procedimiento de 'SKIMMING'. Dicho proceso de copiado o clonación de tarjetas supone un procedimiento fraudulento muy sofisticado, mediante el cual, los delincuentes consiguen una grabación de los datos contenidos en la banda magnética de la tarjeta, utilizando los más diversos medios, en el caso que nos ocupa, con lectores - grabadores colocados en las bocachas de cajeros automáticos, para la captura del contenido de las bandas magnéticas y de teclados superpuestos, para la captación del número secreto o PIN.
Se puede apreciar como se puede apreciar cómo Jose Miguel adquiere las numeraciones o contenido de las bandas magnéticas de las tarjetas bancarias para su posterior uso fraudulento: entre otras - que se dan aquí por expresamente reproducidas - en la escucha telefónica del día 26/02/2015 13:50:31 entre los números NUM043 y NUM023 en la que se dice: 'Maestro mire mira lo que hay ¿cómo está usted? buen día primero. Jose Miguel: Buen día maestro. 2: Buen día aquí y buena tarde allá, porque allí es de tarde me imagino será. Jose Miguel: La una y media. 2: La una y media de tarde, no ves, yo tengo 'INTELIGIBLE' como pinche del pollo goid, con su balance yo le he mandado para usted, no sé si este tiene límite, yo necesito que usted para que no se me pierda eso trabajo, mándale tres, pero que usted debe por uno, a cada una y después yo llamo y si sigue buena, usted volverá a por otro más, dígame si usted está de acuerdo en eso, porque en verdad, en verdad no se me puede dar por tres ni por dos, que no se qué está pasando, me dé una black, la black estaba nítida y la bloquearon por consumo, usted me dirá si le parece hacerlo así, dale de una en una, uno en uno a cada uno y después de chequeada llamar, si sigue bien, dale de nuevo de una en una, que no se bloquea, usted me dirá. Jose Miguel: Usted lo que tiene que ver a verle dicho. 2: Yo le hice al otro viaje, majete, también le hice la black, majete, estaba de acuerdo y la cancelaron en e/intento, estaba líquida, usted vio, usted sabe que estaba buena que estaba buena esta black, con todo cuanto los cuartos del mundo y la bloquearon matete la black, la bloquearon majete, con el intento, dos intentos y se reflejó, ahora si se reflejó pero no lo quisieron a probar aquí, le llegó a ellos aquí pero ellos lo rechazaron, de aquí te vi aquí, porque me lo dijeron claramente, majete, algún tío le dice lo que tiene de viajes majete, esa gente son así majete.
00:01:56:00 Jose Miguel: Maestro, pero, pero escucha una cosa, después de volar a la primera a por uno, pero la segunda ya, ya más de por dos ya. 2: Hay dios mío, señor que no se llevará a mi maestro, yo lo que no quiero es que se pierda por dios, majete, todo va entonces solo quiere dar por dos y le vas a una, que puede tener límite, porque me di cuenta de eso, pueden tener límite, eso me pasó a mi, a veces esa gente lo ponen así maestro, con límite que no de, vale yo tenía uno una luz en casino en 'salle', en vaina en, oiga bien para que usted me 'INTELIGIBLE' de maestro, para que usted me, me, me pueda ir comprendiendo lo que quiero decir maestro, yo tengo un casino en Pensilvania, en unos juegos así todo buenos en unos casinos ahí, y así y a mi 'chamito' me daba por dos mil, tres mil, cuatro mil, cinco mil a la del pollo, dos, cero, uno, oiga bien al del pollo dos, cero, uno y ciento uno, pero los que están grabados con cero uno, con que ya eh, se podía, no es como en Europa 'dolifon ', dos, cero, uno y ciento uno, le daba por cinco mil, cuatro mil, tres mil, por lo que tenía, ya estaba 'INTELIGIBLE' black ¿sabes? black, a la black le daba una vez y después le daba otra vez y le voy a dar dos y tres veces y me pusieron en una situación, que no subía ni por mil y él se puso írte a probar y le dio por quinientos y tampoco y después probó por dos y medio y le por dos y medio, entonces yo le mandaba, que es lo que no me gusta ast yo le mandaba y él le daba por doscientos cincuenta dólares, él le daba tres veces, porque ya me vino doscientos cincuenta, doscientos cincuenta, el llevaba setecientos cincuenta y no me ha dado por eso ahí mismo rápido le daba, uno detrás de otro, porque la pasaba el mismo era. Pichar: Si. 2: ¿Entiendes?, es la pasa el mismo ahí después, por que e/la pasa el mismo, va con los, con los recibitos al ya ah la vaina y ahí entrega las fichas, la vaina, el efectivo en lo que entreguen. Jose Miguel: Entonces ¿tú qué, que recomiendas?, ¿tú que me recomiendas? 2: Yo te recomiendo maestro que como es mucho maestro el pollo, cuando usted le dé de una en una maestro de uno es uno, uno en uno maestro, uno en uno a esa porque yo la he mandado un par de la, de la, de la cosa, de la A, ahora voy de camino, a 'bregale' eso ahora, mándale un par de la A, cuando tu le puedas dar por tres, porque esa tu sabes que no tienen límite para averiar, pero esa que le puedes dar son mías toditas tu le puedes dar una a una. Jose Miguel: Está bien. 2: Yo le voy a mandar le voy a mandar tres al A para que usted le dé a una maestro, después de que veamos entonces le damos por dos pero primero vamos de una a una solo de dinero maestro, porque yo quisiera que usted maestro por tres, pero que es posible que por una sola asunto se bloquee, son, son gold toditas maestro, tu sabes que esta la goid son bien, está con su balance maestro, no irte adivinando con su balance. Jose Miguel: Si. 2: Pues voy a que me hagan entonces un par, yo voy manelando ahora que voy a tirar a la hasta la A, están llegando ya, pues entonces mándale eso al pollo para que usted va/la tirando todo, mándale, mándale cinco A, cinco o cuatro
Igualmente se aprecian las funciones de liderazgo de Jose Miguel en las siguientes escuchas:
'Día 27-2-2015 a 15:50:31, entre el NUM022 y el NUM023: ' Victoriano: Dime. Jose Miguel.' Dime/o. Victoriano: Que faltaron dos pero que yo ya lo puse. Jose Miguel: Ah, dile que te de los papeles, tiras la foto, tiras las fotos mismo y le mandas las fotos, ¿ oíste? Victoriano: Vale, que me de el papel. Jose Miguel: ¿Oíste? Victoriano: Vale, vale. Jose Miguel: ¡Oye!, porque no lo pusieron allá parecido allá. Victoriano: Porque xxx, ¿cómo es que lo pusiste? Jose Miguel: Di/e, dile, es que resulta que es más allí, ¿Cual es la que cierra mas tarda allí? Victoriano:(Esta hablando con un tercero lo que le dice Jose Miguel) ¿Que cual es la que cierra más tarde?, ¿cual cierra más tarde allí ahora?, El 'Xana' es la que cierra más tarde por ahí por el 'Xana'. Jose Miguel: ¿Cómo? Victoriano: Porque hoy es fiesta en Santo Domingo. Jose Miguel: ¡Hoy es fiesta allí! Victoriano: Si y por eso cierra más tarde, como yo lo escucho. Jose Miguel: ¡Ah!, ¡ah!, a lo mejor por eso no se puede hoy, idile que lo ponga sobre clave, que lo ponga xxxxx lo de Apple. Victoriano: Si por ahí fue que lo pusieron por Provincial. Jose Miguel: iAh, está bien! bel: Mando la foto entonces. Jose Miguel.' Esta bien. Victoriano: Ok .
El 27/02/2015 a las 15:54:54entre el NUM022 y NUM023: ' Jose Miguel. Dime. Victoriano: ¿Era eso?, porque tú me dijiste que te llame otra vez. Jose Miguel: No no ya... (INTELEGIBLE). Victoriano: ah bueno pues yo lo puse por donde CAMANJARO y por donde SIERRA NATAUE. Jose Miguel: Ah. Victoriano: 'Me hicieron 722 con 28, por ahí no más me cobro 2 euros más y yo lo puse. Jose Miguel.' ¡Ah! (intelegible). Victoriano: (inteligible) ¡están bien las fotos, están bien las fotos! Jose Miguel: No se a ver lo miro ahora. Victoriano: Yo te mande dos por si acaso. Jose Miguel: ¡Esta bien! Victoriano: Ok.
El 27/02/2015 a las 23:37:17 entre el NUM023 y NUM026: ' Chispas.' Dime Jose Miguel: ¿Tu estás en tu casa? Chispas: Sí. Jose Miguel: Oye dale la vaina (cosa) al plebeyo, que se va a pasar a buscarla para ir mañana temprano a un sitio. Chispas: Pues sí, que me llame. Jose Miguel: iEl tiene tu número! (pregunta al plebeyo) ¿ Anibal tú tienes el número de él? Ah vale te va a tirar (llamar). Chispas: Esta bien. Jose Miguel: Oye la chamaca (chica), me tiro y yo voy a pasarle el número aunque sea a ella ahora sabes, yo tengo dos pasadas de luz no se que, dos pasadas que tengo yo aquí. Chispas: Ah pues está bien tener. Jose Miguel: tfrale a ver que te dice ella, ¿porque ella no te tiro a ti hoy? Chispas: Si, no, ella después puso la luz, yo le dije como poner/a. Jose Miguel: Está bien, Esta bien. Chispas: La puso. HABLAN LOS DOS A LA VEZ. Jose Miguel: Venga ey hablamos ahora, oíste, hablamos ahora tírale Frey. Chispas: Eh. Jose Miguel.' Oíste loco. Chispas.' Eh. Jose Miguel: Y que te dijo el/a **** HABLAN LOS DOS A LA VEZ. Chispas.' Que no, que si había algo que no se qué, y yo le dije tu... habías quedado en llamar, ¡sabes! Jose Miguel: iCoño! Pero tú tienes que tirarme Chispas: No loco, como tú a mi no me dices nada. Yo pensé*** HABLAN LOS DOS A LA VEZ, Jose Miguel: Loco, es que no hay, no hay, no se puede hermanito. Chispas.' ¿No? Jose Miguel: No, no se puede ir por ahí ni de visita hermanito. Chispas: ¡Que rai****! Jose Miguel: Tienes que pedir cita hermanito te lo estoy diciendo. ¡ahora mismo las 4 las 4 las hice caminar y ninguna fa/la. Y fui hasta el Corte (Corte Ingles) un pedazo Corte fui, y me fallaron en el corte, y después fui a otro lao y le daba y subían. Chispas.' ¡Sí! Jose Miguel.' Es así mi amor tú sabes ya. Chispas: ¿Que es lo que estará pasando con esa mierda macho? Jose Miguel: Yo no sé loco, por eso te estoy diciendo que es una cosa increíble loco. Chispas: Madre mía, y para mañana que. Jose Miguel: No yo le pedí trabajo, nos lo manda ahora en un rato nos lo manda. Chispas: ¿Pero X o Normal? Jose Miguel: Eh. Chispas: X o Normal. Jose Miguel: Normal, normal, normal, si yo quiero X para mezclarla con las que tengo ahí, pero él quiere mandarme un viaje que tiene de esas y yo digo bueno pues que me la mande. Chispas: Ah no pues entonces..., tú me dices para mañana salir tempranito loco! Jose Miguel: ¡Ay no!, pero tenemos que ir en el coche loco un sitio muchacho que tu sabes ya 'FRIALONGA'. Chispas: Pero no te mates hoy entonces. Jose Miguel: No te estoy diciendo, yo le voy a tirar (llamar), para que me mande ahora, si eso yo te lo mando ahora, vara que 'TU' lo arregles ahora. Chispas: Ah bueno pues está bien. Jose Miguel: Yo no he dormido nada por la maldita gripe del diablo ese, ayer no dormí amanecí despierto y me puse así. Yo me baje de la casa a las ocho y medía a comprar una vaina (cosa), una medicación un medicamento y después subí me bañe y baje, y llegue temprano a la casa. Chispas: Ummm. HABLAN LOS DOS A LA VEZ. Chispas.' ¿A qué hora vamos a quedar mañana? Jose Miguel: Yo le voy a tirar (llamar), para que me mande ahora, y si me lo manda te lo tengo que mandar rara que tu man qarees, 'PARA QUE PONGAS DOS AHI'. Chispas: ¡Bien! Jose Miguel: Yo te lo voy a poner aquí entonces, busca otro cartón que tienes otro cartón vor ahí, tienes que buscar otro cartón que tienes tú por ahí. Chispas: Yo la estuve buscando así y no la encontré. Jose Miguel: Tu y yo la dejamos por ahí, tiene que estar por ahí. Chispas: Bueno. HABLAN LOS DOS A LA VEZ. Chispas.' Oye tu no mandaste a guardarlo con la ' Bicho '. Jose Miguel: No, no, no a él le hice otro yo, yo tengo ese y otro negro, tú tienes dos negros tienes tú, dos tienes tu hijo, tienes tu uno negro. Chispas: ¡Ah! no pues me va a costar buscarlo bien na que coño. Pues na cualquier cosa tú me dices para ponerme a ello y quedar temprano. Jose Miguel: Si te mandan cualquier vaina muchacho, no te acerques por ahí pa esa vaina, como mucho lo que pueden hacer es bloqueártelo. Chispas: ¡Ay mi madre! Jose Miguel: Ya lo sabes muchacho, lo que es suerte que las que se bloquean ahí son las del pollo, ¡si le dan ahí a las del pollo se bloquean! Chispas: ¡Si! Jose Miguel: El resto de conversaciones telefónicas se dan aquí por expresamente reproducidas. Igualmente, de las mismas conversaciones telefónicas, se aprecia como Jose Miguel, contacta con 'clientes' para proceder a su venta por precios inferiores al del mercado o en casas de compra-venta o segunda mano y controlaba los envíos de dinero, y que estarían referidos, o bien, a los repartos de los beneficios obtenidos de las actividades ilícitas, o bien, a los pagos por las numeraciones de las tarjetas.
De las mismas escuchas se aprecia como Carlos Antonio es de una de las personas encargadas de la Falsificación de las Tarjetas propiamente dichas, es decir, que se encarga del volcado de la información de las bandas magnéticas obtenidas, principalmente, por Jose Miguel, aunque también tiene otras fuentes de obtención de la información necesaria, y teniendo una importante función dentro de la propia organización. Así se aprecia entre otras que se dan aquí por expresamente reproducidas, en la siguiente conversación:
'27102/2015 1 23:37:17 NUM023 NUM026: Chispas: Dime Jose Miguel: ¿Tu estás en tu casa? Chispas: Sí. Jose Miguel: Oye dale la vaina (cosa) al plebeyo, que se va a pasar a buscarla para ir mañana temprano a un sitio. Chispas: Pues sí, que me llame. Jose Miguel: ¡El tiene tu número! (pregunta al plebeyo) ¿ Anibal tú tienes el número de él? Ah vale te va a tirar (llamar). Chispas: Esta bien. Jose Miguel: Oye la chamaca (chica), me tiro y yo voy a pasarle el número aunque sea a ella ahora sabes, yo tengo dos pasadas *** de luz no se que, dos pasadas que tengo yo aquí. Chispas: Ah pues está bien tener. Jose Miguel: tírale a ver que te dice ella, ¿porque ella no te tiro a ti hoy? Chispas: Si, no, ella después puso la luz, yo le dije como ponerla. Jose Miguel: Está bien, Esta bien. Chispas: La puso. HABLAN LOS DOS A LA VEZ. Jose Miguel: Venga ey hablamos ahora, oíste, hablamos ahora tírale Frey. Chispas: Eh. Jose Miguel: Oíste loco. Chispas: Eh. Jose Miguel: Y que te dijo ella **** HABLAN LOS DOS A LA VEZ. Chispas: Que no, que si había algo que no se qué, y yo le dije tu... habías quedado en llamar, ¡sabes! Jose Miguel: ¡Coño! Pero tú tienes que tirarme Chispas: No loco, como tú a mi no me dices nada. Yo pensé HABLAN LOS DOS A LA VEZ. Jose Miguel: Loco, es que no hay, no hay, no se puede hermanito. Chispas: ¿No? Jose Miguel: No, no se puede ir por ahí ni de visita hermanito. Chispas: ¡Que rai****! Jose Miguel: Tienes que pedir cita hermanito te lo estoy diciendo. ¡ahora mismo las 4 las 4 las hice caminar y ninguna falla. Y fui hasta el Corte (Corte Ingles) un pedazo Corte fui, y me fallaron en el corte, y después fui a otro lao y le daba y subían. Chispas: iSí! Jose Miguel: Es así mi amor tú sabes ya. Chispas: ¿Que es lo que estará pasando con esa mierda macho? Jose Miguel: Yo no sé loco, por eso te estoy diciendo que es una cosa increíble...'.
De las citadas escuchas se aprecia como la principal función de Carlos Antonio consiste en el control de las 'pasadoras' o personas encargadas de la utilización fraudulenta de tarjetas bancarias. Y las gestiones practicadas se detectó la realización de compras por parte del mismo, correspondiéndose por la siguiente operación: número de tarjeta NUM011, número comercio NUM044, importe SOL 571,9, importe AUT 571,9, fecha y hora 13/12/2014 21:00:17, en MEDIA MARKT ISZUL MADRID.
De dichas escuchas se aprecia la colaboración de Belinda dentro de la organización y se aprecian las siguientes operaciones con las tarjetas que le proporcionaban - relacionándose el n.º de tarjeta, comercio, SOL AUT, e importe:
- NUM045 003767084 1.698,00 1.698,00 13/11/2014 14:57:33 MEDIA MARKT RIVAS
- NUM045 030517312 1.498,00 1.498,00 13/11/2014 15:58:45 THE PHONE HOUSE
- NUM045 003823051 1.598,00 0 13111/2014 16:59:56 MEDIA MARKT MAJADAHONDA
- NUM045 003823051 1.598,00 0 13/11/2014 17:00:39 MEDIA MARKT MAJADAHONDA
IMPORTE SOL: 6.392
IMPORTE AUT: 3.196
Por su parte, María Virtudes, se trata de una de las personas encargadas del uso fraudulento de tarjetas bancarias falsificadas, bajo las órdenes y la supervisión de Jose Miguel, como se desprende de las conversaciones, acreditándose por parte de por parte de los procesadores de tarjetas REDSYS y CECABANK, así como, por parte de AMERICAN EXPRESS las siguientes operaciones:
- NUM046 072392095 649 649 23/10/2014 21:40:13
MEDIA MARKT SS REYES
- NUM046 072392095 729 23/10/2014 21:52:51
MEDIA MARKT SS REYES
- NUM046 072392095 729 23/10/2014 21:53:12
MEDIA MARKT SS REYES
- NUM046 072392095 729 23/10/2014 21:53:23
MEDIA MARKT SS REYES
- NUM046 072392095 729 23/10/2014 21:53:38
MEDIA MARKT SS REYES
- NUM046 072392095 729 23/10/2014 21:53:51
MEDIA MARKT SS REYES
- NUM046 072392095 300 23/10/2014 21:55:19
MEDIA MARKT SS REYES
- NUM046 047501168 13,21 23/10/2014 22:45:33
SUPERCOR EXPRESS PASEO DE
- NUM046 047501168 13,21 23/10/2014 22:45:54
-SUPERCOR EXPRESS PASEO DE
- NUM046 047501168 13,21 23/10/2014 22:49:01
SUPERCOR EXPRESS PASEO DE
MEDIA MARKT RIVAS
- NUM047 9569037369 599 599 24/10/2014 15:10 VACIAMADRIDVIDEO- TV
MEDIA MARKT
- NUM048 9569037120 1178 1178 24/10/2014 17:41 MAJADAHONDA
VIDEO-TV-HIFI
- NUM049 9569037005 1378 1378 27/10/2014 21:23
MEDIA MARKT S.S. DE
LOS REYES VIDEO-TV
- NUM050 000742221 1498 1498 01/11/2014 18:45:49
EL CORTE INGLESDEPARTAM.
- NUM050 063457816 1598 01/11/2014 19:06:27
EL CORTE INGLES DEPARTAM.
- NUM050 063457816 1598 01/11/2014 19:07:27
EL CORTE INGLES DEPARTAM.
- NUM050 063457816 1598 01/11/2014 19:08:37
EL CORTE INGLES DEPARTAM.
- NUM051 063457816 1598 1598 01/11/2014 19:09:55 EL CORTE INGLES DEPARTAM.
- NUM052 000674150 1598 1598 02/11/2014 20:18:04
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- NUM052 000674150 567,7 567,7 02/11/2014 20:29:53
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- NUM052 000674507 609 609 02/11/2014 20:59:38 EL CORTE INGLESDEPARTAM.
- NUM052 148549710 30,9 30,9 02/11/2014 23:07:17 PIZZA HUT
- NUM052 000674507 749 749 03/11/2014 10:25:55
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- NUM052 063457816 799 799 03/11/2014 10:54:07
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- NUM052 000742221 1498 1498 03/11/2014 11:20:26
EL CORTE INGLESDEPARTAM.
- NUM052 283003853 13,74 03/11/2014 11:38:01
FARMACIA M. L. CASTRILLON
- NUM053 285967600 3200 04/11/2014 01:48:42 DISCOTECA LEGENDS
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HIPERCOR- ALIMENTACION
- NUM054 063390710 1398 1398 05/11/2014 19:07:06
HIPERCOR-ALIMENTACION
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EL CORTE INGLES POZUELO
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MAJADAHONDA
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EL CORTE INGLES DEPARTAM.
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Y otras que se dan aquí por expresamente reproducidas, por valor de:
IMPORTE SOL: 76.769,45
IMPORTE AUT: 34.957,08
Se trata, pues, de la 'trabajadora' más activa de Jose Miguel, tal y como se aprecia, entre otras, en la siguiente conversación:
'26/02/2015 1 19:01:15 entre NUM021 y NUM023. Jose Miguel: Dime. María Virtudes: Eeee, a una como me dijiste y todo bien. Jose Miguel: ¿Coló? María Virtudes: Si, uno y uno. Jose Miguel: Ah, coño menos mal. María Virtudes: Si ¿no? Jose Miguel: En la Ap. María Virtudes: ¿ Cómo? Jose Miguel: En la Ap. María Virtudes: Si, si, si. Jose Miguel: Ah está bien. María Virtudes: Si, estoy buscando al Gallina, que me dijo para dejarle esto y cogiéndose para el 'Ilegible' que se está haciendo uno. Jose Miguel: Y a la con la compra tu sabes. María Virtudes: Si. Jose Miguel: No se si pasarlas separadas, o pasarlas a la vez también. María Virtudes: Bueno, no sé, como tú me digas. Jose Miguel: Como tu lo veas, como tu lo veas, haz/o no sé, los dos juntos si no separado, está bien. María Virtudes: Bueno pues tú me dices. Jose Miguel: Dalo los dos juntos y si no los separas, sabes.. María Virtudes: ¿Como? Jose Miguel: ¿Cual de diste? ¿cual le diste? ¿cual de las dos?, ¿en que termina?. María Virtudes: Eh, espera te voy a decir el número para que sepas. Jose Miguel: Si.. María Virtudes: La que termina en veinte, setenta y dos. Jose Miguel: Vale, vale, está bien, está bien.. María Virtudes: Me falta la otra...'.
El resto de operaciones con las tarjetas que le suministraba Jose Miguel se dan aquí por expresamente reproducidas.
Por último, Carmen, era una de las encargadas de la utilización fraudulenta de tarjetas bancarias, bajo la supervisión de Carlos Antonio, tal como se pone de manifiesto, entre otras, en la siguiente conversación en su teléfono móvil: '15/04/20151 20:06:47 1 NUM056 y NUM026: ' Chispas y una mujer. Mujer: Esta sa/e denegada la amarilla, entonces la azul no la puedo pasar porque están los códiaos de barras, la rayita esa. Chispas: si, pero ¿ sa/e denegada o error de lectura? Mujer: no denegada, denegada. Chispas: ah, pues entonces camine pa ahi pa el serna foro donde la deje entonces. Mujer: si, denegada porque me la naso despacito, yo hice lo que usted me dijo una entró, salió el tickecito y me dice que esta denegado, ¿sabes? Chispas: vaya al semáforo que yo
A la misma valoración de los hechos llegaron los testigos PN NUM057, NUM058 .- de la Brigada de Delincuencia Económica de la UDEF, como Instructor y secretario de atestado y el PN NUM059.- del Grupo Metro Sol de la Jefatura Superior de Madrid.
Igualmente se confirmó por la pericial del PN NUM060 y NUM061 .- Informe de la C.G. de Policía Científica, Sección de Documentoscopia, nº NUM062 de 13/4/2016, obrante a los folios 1247-1309. Y PN NUM063 .- Informe pericial de la Sección de Informática Forense de la Comisaría General de Policía Científica 040 IF 2016, obrante a los folioa 1492-1522. Siendo ratificados en juicio.
En resumen, la participación de Jose Miguel en los hechos es innegable, pues controlaba no sólo la fabricación y las tarjetas sino de las compras que se efectuaban con posterioridad de aparatos móviles de alta gama que después revendían - así es paradigmático que tras la incautación de la Policía Municipal de dos de dichos móviles, dan cuenta a Jose Miguel del hecho. Por otro lado, en sus escuchas, habla de amarilla, platinum, Master Card, y otros tipos de tarjetas, de grabaciones de tarjetas, etc. El también personalmente las utilizaba, como se acredita por la vigilancia con fotografías del Focus de Color Blanco que utilizaba en establecimientos.
A Jose Miguel, por otro lado, se le ocupa una tarjeta de la entidad EVO que se corresponde con otra entidad bancaria y que se encuentra en su domicilio. Y en las grabaciones de sus conversaciones con Carlos Antonio habla del aparato que no graba, del programa y aparato de grabación que disponía en su domicilio del mismo - y que fue intervenido en la entrada y registro de su domicilio. Por último, del informe pericial se aprecia que no sólo grababa sino que también fabricaba las tarjetas.
Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:
a) un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito del art. 399 bis. 1 del C.Pen. en concurso ideal medial del art. 77.3 del C.Pen. con un delito de estafa continuado de los arts. 74, 248.2.c) y 249 del C.Pen., conforme a la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para los acusados.
b) un delito de uso de tarjetas falsificadas del art. 399 bis. 3 del C.Pen. y
c) un delito de grupo criminal del art. 570 ter. 1 del C.pen.
En primer lugar, pues, los hechos que se declaran probados son constitutivos de: a) un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito del art. 399 bis. 1 del Código Penal en concurso ideal medial del art. 77.3 del Código Penal con un delito de estafa continuado de los arts. 74, 248.2.c) y 249 del Código Penal, conforme a la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para los acusados.
El artículo 399 bis del Código Penal castiga '1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.
3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años'.
El bien jurídico protegido en este delito es el mismo de las falsedades documentales, siendo este la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos con la finalidad de alterar la realidad jurídica, y atendiendo a las funciones que deben cumplir en el tráfico jurídico., como pueden ser:
El objeto material del delito pueden ser tanto las tarjetas de crédito, de débito, e incluso cheques de viaje, que son documentos emitidos por una entidad financiera que permite ser canjeado por dinero en otro país, o utilizarlo como medio de pago, quedando excluidas de este tipo penal el resto de tarjetas que se pueden utilizar como medio de pago, como pueden ser las tarjetas monedero, las tarjetas recargables o de prepago que no sean de crédito o de débito, y los documentos mercantiles de pago, como son el cheque, el pagaré o la letra de cambio, que se englobarían dentro de los delitos de falsificación de documento mercantil.
Cuando la tarjeta falsificada se utiliza efectivamente para intentar adquirir con ella algún bien, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito patrimonial correspondiente, tal y como admite nuestra jurisprudencia, toda vez que como indicó la sentencia del Tribunal Supremo STS 330/2014, de 23/4/2014, la sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante. Ambas conductas pueden sancionarse por separado, si el acusado únicamente se dedica a falsificar tarjetas, pero no consta que las haya usado, o bien se dedica a usarlas para adquirir bienes fraudulentamente, pero no consta que haya participado en su falsificación. O pueden sancionarse acumuladamente si se realizan ambas acciones, pues se vulneran bienes jurídicos distintos, encontrándose ambas acciones en relación de concurso ideal ( art 771º Código Penal) y no de concurso de leyes, dado que la falsificación es un medio para cometer la estafa ( STS. 560/2013, de 17 de junio).
La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de septiembre, en la que se apoya el Tribunal de Instancia para sostener el concurso de normas entre la falsificación de tarjetas de crédito sancionada en el núm. 1º del art 399 bis y el delito de estafa continuada constituido por su posterior uso fraudulenta, ha sido erróneamente interpretada por la Sala de Instancia. El concurso de normas no se produce entre la estafa continuada y la falsificación de tarjetas (art 339 bis 1º), sino entre la estafa y el párrafo tercero del art 339 bis, que sanciona a quien sin haber intervenido en la falsificación usare posteriormente las tarjetas en perjuicio de otros a sabiendas de su falsedad.
La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de septiembre se refiere expresamente a un supuesto en el que 'No resultando aplicable el primero de los apartados del art. 399 bis del Código Penal, también hemos de descartar la calificación de los hechos conforme al apartado 2 del mismo precepto, pues como recuerda el Fiscal, al no describirse en los hechos probados un destino a la distribución o al tráfico de la evidente tenencia, los hechos deben incluirse en el apartado 3º, en el que se sanciona el uso, la utilización de las tarjetas de crédito a sabiendas de su falsedad y en perjuicio de otro. Eso es precisamente lo que hizo el recurrente y por esos hechos ha de ser castigado' (fundamento jurídico tercero).
En consecuencia la argumentación contenida en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, se refiere al concurso entre la estafa del art. 248.2.c) del Código Penal y el uso de las tarjetas sancionado en el art 399 3º, no entre la estafa y la falsificación. Así se deduce fácilmente de la misma cuando expresa: 'La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del Código Penal una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.
Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo).
La relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años'.
En consecuencia, la relación entre el apartado tercero del art. 399 bis y la estafa de art. 248.2 c) del CP es la de concurso de normas. Pero la relación entre el apartado primero de dicho artículo y la estafa continuada del art 248 2 c), que es la que concurre en el caso actual, es la del concurso ideal o instrumental del art 77 CP., como se ha interpretado ya por esta Sala en STS 560/2013, de 17 de junio'.
En idéntico sentido la STS 450/2014, de 27-5-2014.
Este es precisamente el caso que concurre aquí, porque tanto Jose Miguel como Carlos Antonio no sólo realizaron actos de falsificación de tarjetas, sino que se beneficiaron ilícitamente con ellas para la adquisición generalizada y continua de bienes con el fin de lucrarse con su utilización. Esto es, ambas acciones estaban unidas en un mismo plan indisoluble, pero teniendo en cuenta que con una sola acción no se consigue el resultado, sino que se necesitan varias acciones, dos de las cuales constituyen acciones típicas que lesionan bienes jurídicos distintos, la falsificación y la estafa; esta calificación en el momento de realizarse era correcta por cuanto el concurso medial, era un concurso real que se castigaba como si se tratara de un concurso ideal en el artículo 77 del Código Penal, pero que actualmente tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015 de 30 de marzo, tienen tratamiento penológico diferente.
Por lo que respecta al delito de uso de tarjetas falsificadas del artículo 399 bis3 del Código Penal, se recoge en el apartado 3 del artículo 399 bis, tal y como describimos, dónde se enclava la conducta de Belinda, Carmen y Enma, pues como se recoge en los hechos probados, sin haber intervenido en la falsificación usaron, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas bancarias descritas.
Finalmente, respecto al delito de grupo criminal, de conformidad con el artículo art. 570 ter del Código Penal, se describe como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Se configura pues el grupo criminal por exclusión de las características que definen la organización siendo posible su punición sin que exista estabilidad, coordinación o distribución de funciones, siendo sólo imprescindible que se trate de al menos tres personas concertadas para la perpetración de delitos.
De los hechos probados, se describen a los cinco acusados - sin perjuicio de la participación de otras personas ahora no enjuiciadas - como una unión de personas, si bien sin una estabilidad definida, pero que se agrupaban bajo el mandato de un líder en acción conjunta, por un lado de falsificación, utilización y finalmente obtención de lucro por medio de la utilización de tarjetas clonadas.
En este caso, cabe afirmar que todos los acusados participaban en una perpetración concertada de los hechos.
Son autores, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal los acusados Jose Miguel y Carlos Antonio de: a) el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito del art. 399 bis1 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de estafa continuado de los arts. 74, 248.2.c) y 249 del mismo código; y b) del delito de grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal, como integrantes del mismo.
Y las acusadas Belinda, Carmen y Enma de: a) del delito de uso de tarjetas falsificadas del art. 399 bis3 del Código Penal; y b) del delito de grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal, como integrantes del mismo.
Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia ( art. 22.8º del Código Penal) en ambos delitos para Jose Miguel.
Y concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño muy cualificada ( art. 21.5ª del Código Penal) en Belinda..
Procede imponer al acusado Jose Miguel a) por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con un delito de estafa continuado, la pena de 7 años y 6 meses de prisión, atendido en orden a su punición el artículo 77 de CP que remite a la infracción más gravemente penada en su mitad superior, salvo que la pena así determinada exceda de la que pudiera imponerse penando separadamente los delitos. Y partiendo de que la mitad superior del delito del artículo 399bis estaría integrada entre 6 años y un día a 8 años, si a eso añadimos la agravente de reincidencia, de conformidad con la regla del artículo 66, 1º 3 del Código Penal, la pena debe aplicarse en su mitad superior, esto es, partiendo de la ya determinada, la mitad superior quedaría fijada en la pena de 7 años y 6 meses solicitada por el Ministerio Fiscal.
Igualmente, respecto al delito de grupo criminal, la pena a imponer sería de 1 año y 6 meses de prisión. De conformidad con la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para el acusado. Yello por cuanto debiéndose calificar el delito previsto en el artículo 399bis como grave, siendo la pena del artículo 570ter del Código Penal de 6 meses a dos años, aplicándose la agravante de reincidencia, debe aplicarse en su mitad superior, de manera que debe individualizarse la misma conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, dada la gravedad y la reiteración en la participación de estos hechos por el acusado.
Procede imponer al acusado Carlos Antonio, por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con un delito de estafa continuado, la pena de 6 años y 6 meses de prisión; toda vez que la pena prevista en el artículo 399bis del Código Penal, es de cuatro a ocho años de prisión, aplicándose en su mitad superior, de conforrmidad con el artículo 77, la pena de 6 años y 6 meses estaría dentro del mínimo previsto, aceptándose la individualización efectuada por el Ministerio Fiscal, dada la gravedad de los hechos y la participación en los mismos del acusado.
Por otro lado, y por el delito de grupo criminal, la pena de 1 año de prisión - que de conformidad con la redacción de la LO 2/2015 es más beneficiosa para el acusado - se sitúa en la mitad inferior, de la prevista en el artículo 570ter - seis meses a dos años por ser el delito previsto en el artículo 399bis castigado con pena grave, aceptándose la individualización dada la gravedad de los hechos.
Procede imponer a la acusada Belinda, por el delito de uso de tarjetas de crédito y débito falsas, la pena de 1 año de prisión - el mismo está penado en el artículo 399bis 3 del Código Penal con 2 a 5 años de prisión, que en aplicación de atenuante muy cualificada de reparación del daño debe rebajarse en un grado de conformidad con el artículo 66.1 2º; y por el delito de grupo criminal, la pena de 3 meses de prisión - en aplicación de la rebaja de un grado descrita - a sustituir conforme al art. 88 del C.pen. por 6 meses de multa con una cuota diaria de 3€. De conformidad con la redacción de la LO 5/2010, vigente a la fecha de los hechos, por ser más beneficiosa para la acusada.
Procede imponer a las acusadas Carmen y Enma, a cada una de ellas, a) por el delito de uso de tarjetas de crédito y débito falsas, la pena de 2 años de prisión - pena mínima prevista en el artículo 399bis 3; y b) por el delito de grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión - pena mínima prevista en ella artículo 570ter 3 del Código Penal - a sustituir conforme al art. 88 del C.pen. por 1 año de multa con una cuota diaria de 3€. De conformidad con la redacción de la LO 5/2010, vigente a la fecha de los hechos, por ser más beneficiosa para las acusadas.
Procede imponer a todos ellos accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan. Por vía de responsabilidad civil, pues, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a las entidades perjudicadas en las cantidades defraudadas mediante la utilización fraudulenta de las tarjetas clonadas y que se determinen en ejecución de sentencia.
Procede el decomiso del dinero y efectos ocupados y descritos en la conclusión 1ª, de conformidad con el art. 127 del Código Penal.
Debemos recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 239 (no modificado por la reforma de la LECrim.) dispone que las sentencias (también los autos judiciales en los incidentes) que pongan término a la causa deberán resolver sobre el pago de las costas procesales.
La regulación de las costas procesales en el procedimiento penal, viene dispuesta en los artículos 239 al 246 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y también en los artículos 123 y 124 del Código Penal. Así, el artículo 123 dispone que 'Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito'. De manera que deben repartirse proporcionalmente entre los condenados, si fueren varios.
En este caso, la jurisprudencia viene entendiendo que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas procesales se dividirán en primer lugar por el número de delitos, pero como en el presente caso los cinco acusados son condenados todos por dos delitos, procede imponerles a cada uno 1/5 de las costas procesales.
VISTOS los preceptos citados.
Fallo
Condenamos al acusado Jose Miguel, como autor responsable de los siguientes delitos a:
a) Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con un delito de estafa continuado, la pena de 7 años y 6 meses de prisión; y
b) Por el delito de grupo criminal, la pena de 1 año y 6 meses de prisión. De conformidad con la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para el acusado.
Condenamos al acusado Carlos Antonio, como autor responsable de los siguientes delitos a:
a) Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con un delito de estafa continuado, la pena de 6 años y 6 meses de prisión; y
b) Por el delito de grupo criminal, la pena de 1 año de prisión. De conformidad con la redacción de la LO 2/2015 por ser más beneficiosa para el acusado.
Condenamos a la acusada Belinda, como autora responsable de los siguientes delitos:
a) Por el delito de uso de tarjetas de crédito y débito falsas, la pena de 1 año de prisión; y
b) por el delito de grupo criminal, la pena de 3 meses de prisión a sustituir conforme al art. 88 del C.pen. por 6 meses de multa con una cuota diaria de 3€. De conformidad con la redacción de la LO 5/2010, vigente a la fecha de los hechos, por ser más beneficiosa para la acusada.
Condenamos a las acusadas Carmen y Enma, a cada una de ellas, como autoras responsables de los siguientes delitos:
a) Por el delito de uso de tarjetas de crédito y débito falsas, la pena de 2 años de prisión; y
b) Por el delito de grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión a sustituir conforme al art. 88 del C.pen. por 1 año de multa con una cuota diaria de 3€. De conformidad con la redacción de la LO 5/2010, vigente a la fecha de los hechos, por ser más beneficiosa para las acusadas.
Se condena a todos los acusados a la pena accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Por vía de responsabilidad civil, se condena a los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a las entidades perjudicadas en las cantidades defraudadas mediante la utilización fraudulenta de las tarjetas clonadas y que se determinen en ejecución de sentencia.
Decrétese el decomiso del dinero y efectos ocupados y descritos en la conclusión 1ª, de conformidad con el art. 127 del C.Pen.
Cada uno de los condenados deberá abonar 1/5 de las costas procesales.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo a interponer en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En fecha 22 de diciembre de 2020, fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.