Sentencia Penal Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 135/2019 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 135/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 91/18
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00024/2020
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
En Burgos a 15 de enero de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en
segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , seguido por un delito de robo
con fuerza contra Silvio asistido por la Letrada doña Gema Sainz Alonso y representado por la Procuradora
doña Carolina Aparicio Azcona, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho
acusado y con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal , siendo ponente el Sr. D. Roger Redondo Argüelles.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: - El día cinco de julio de dos mil dieciséis, Silvio sobre las 13.30 horas se desplazó en la furgoneta Ford Transit con matrícula ....-NMT a la localidad de Villarcayo, en compañía de Jose Luis , y detuvo la furgoneta a la altura del Hotel Plati, donde se bajaron ambos de la furgoneta, Silvio le facilitó unos destornilladores a Jose Luis , y mientras éste se dirigía al aparcamiento del hotel, Silvio se alejaba unos metros, detenía la furgoneta, y procedía a esperar a Jose Luis ; - mientras Silvio esperaba, Jose Luis se acercó al BMW modelo 330 con matrícula ....-ZBR , y utilizando el destornillador que le había facilitado Silvio rompió la ventanilla de este vehículo y se apoderó de una cartera de hombre Mont Blanc, un GPS, un chubasquero y unas gafas de sol; - posteriormente Jose Luis se dirigió corriendo al lugar donde le esperaba Silvio , se subió a la furgoneta y abandonaron el lugar;

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 20 de mayo de 2019 ,dice literalmente.'Fallo: CONDE NO A Silvio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Silvio la obligación de indemnizar a Sebastián en la cuantía de cuatrocientos ochenta y siete euros con treinta céntimos (487,30 €) por los daños causados en el vehículo BMW con matrícula ....-ZBR , y en la cuantía de quinientos euros (500 €) por los efectos sustraídos, todo ello en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se impone al condenado la obligación de abonar las costas procesales.



TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Silvio alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando por todo ello su absolución y subsidiariamente su consideración como cómplice, y aplicación del artículo 29 del Código Penal, la aplicación de la pena mínima.



CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.



QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 16 de diciembre de 2019 , que por razones del servicio se pospuso para el 7 de enero de 2020.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado Silvio , frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas alegando Silvio alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando por todo ello su absolución y subsidiariamente su consideración como cómplice, y aplicación del artículo 29 del Código Penal, la aplicación de la pena mínima.



SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum ' de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez ' a quo',sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Así mismo es función de esta Sala cuando se alega infracción del derecho de presunción de inocencia: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.



TERCERO.- Examinadas nuevamente las pruebas practicadas y la valoración que de las mismas se realiza por la juzgadora, partiendo de las anteriores premisas , debemos hacer las siguientes consideraciones: El ahora apelante admitió que había trasladado en su furgoneta a Jose Luis hasta el aparcamiento del Hotel Plati, y que le había dejado unos destornilladores , dando la explicación de que Jose Luis había robado en un vehículo y se había dejado el móvil dentro. Dicha explicación no resulta creíble para la Juzgadora, por la cual se considera que la actuación del acusado, entregando los destornilladores, y esperando a Jose Luis para con posterioridad al robo trasladarle en el vehículo, constituyó un acto de cooperación necesaria.

En su día Jose Luis en la fase de instrucción, declaró que su amigo Silvio le había hecho el favor de llevarle en el vehículo para recoger un teléfono móvil. La declaración de este fue leída en el Plenario por haber fallecido, no obstante no pudo ser interrogado al respecto, pudiendo haber resultado determinante para poder acreditar el concierto de voluntades que debe existir para poder hablar de coautoría o cooperación necesaria.

El Código Penal distingue, en los delitos dolosos, entre las intervenciones realizadas a título de autor (autor directo, coautoría, autoría mediata), de las que se realizan a título de partícipe, que al suponer contribuciones en un hecho ajeno están sometidas al principio de accesoriedad limitada de la participación, y ello a pesar de que determinadas formas se castiguen con la misma pena que la prevista para el autor (cooperación necesaria e inducción) y otras con una pena menor (complicidad). Así pues se acoge un concepto restrictivo de autor. No obstante, éste puede ser concebido en términos de una teoría objetivo-formal, según la cual sólo es autor el que ejecuta un acto descrito en el tipo de la parte especial, o bien en términos de una teoría material (también objetiva) según la cual es autor todo aquel que realice una parte esencial del hecho, sin necesidad de que se trate de un acto ejecutivo. La primera teoría tiene la ventaja de respetar, por lo menos aparentemente, al máximo el principio de legalidad, sin embargo, amén de tratarse de un respeto meramente formal, no tiene capacidad para aprehender la realidad delictiva, ni puede tener en cuenta la verdadera importancia objetivo- material de las distintas contribuciones, por lo que su capacidad de rendimiento, explicación e interpretación de la realidad es muy limitada. La segunda teoría, las posiciones objetivo- materiales, a pesar de que tiene la ventaja de que puede aprehender con mayor exactitud las diversas formas delictivas que aparecen en la realidad, debe hacer frente a diversos inconvenientes: 1º. Si para ser autor no es necesario que el sujeto realice un acto ejecutivo, sino que basta la realización de un acto esencial, deben proporcionarse criterios para delimitar en qué casos ello ocurre. La doctrina los ha proporcionado, y la Jurisprudencia los va acogiendo. En este sentido, se dice, por ejemplo que se es autor cuando se tiene el dominio del hecho, o cuando se tiene la pertenencia del hecho. 2º.

Si lo importante para la imputación de la realización de autoría es la realización de un acto esencial, no siendo necesario que se trate de uno de los actos descritos en el tipo, deben darse criterios precisos para distinguir la relación de coautoría de la cooperación necesaria, que también supone la realización de actos esenciales, pues mientras la primera está sometida al régimen de la imputación recíproca, la segunda lo está al de la accesoriedad limitada. Así mismo, y una vez precisada la distinción entre autoría y cooperación necesaria, debe delimitarse esta última de la complicidad, pues si bien ambas están sometidas al principio de la accesoriedad limitada, la segunda forma de intervención, la complicidad, al ser de menor entidad, lleva aparejada menor pena.

La Jurisprudencia entiende que no es necesario que el sujeto realice un acto específicamente descrito en el tipo, sino que basta la realización de un acto esencial, pues la vida diaria muestra que muchas veces las contribuciones esenciales no son sólo las descritas en el tipo, y que la dinámica comisiva impone una distribución de funciones entre diversos participantes en el hecho delictivo sin que ello reste importancia a las distintas contribuciones que no deben ser analizadas aisladamente sino en su conjunto, y concretamente, como partes integrantes de su plan. Siendo éste el punto de partida que se estima concreto, la distinción entre la coautoría y la cooperación necesaria debe realizarse atendiendo a los siguientes criterios: una determinada contribución podrá ser imputada a título de autor -coautor, en nuestro caso, si a) objetivamente, es un acto esencial al plan criminal; b) el sujeto asume la globalidad del plan, lo que se refleja en un acuerdo mutuo no sólo respecto de una específica contribución, sino respecto a la totalidad de las contribuciones, razón por la cual puede operar el principio de imputación recíproca. En efecto, debe tratarse de supuestos en que determinados individuos se reparten de mutuo acuerdo las distintas funciones - contribuciones- delictivas, asumiendo todos ellos como propias las funciones de los demás. Por el contrario, el cooperador necesario, a pesar de realizar también un acto esencial, éste no es ejecutado en el marco de un plan común, y el llamado algunas veces por la Jurisprudencia acuerdo previo en estos casos se limita a un acuerdo respecto de la contribución específicamente prestada y no a la totalidad del plan, que muchas veces puede incluso desconocerse. Falta pues la asunción del plan global como propio, constituyendo en realidad una aportación por parte de un sujeto externo al plan, lo que imposibilita la aplicación del principio de imputación recíproca.

La complicidad si bien también son aportaciones realizadas por sujetos externos al plan criminal, por contrario, debe suponer una contribución no esencial al plan, valoración esta que debe hacerse desde una perspectiva objetiva, «ex ante», y teniendo en cuenta el plan del autor. De este modo, la calificación de una determinada actividad como de coautoría, cooperación necesaria o complicidad, no puede llevarse a cabo de forma abstracta, sino teniendo en cuenta todas las circunstancias del hecho concreto, pues sólo de este modo cabe averiguar si se trata de una contribución esencial o no, y si es realizada por un sujeto externo al plan. Y esto es precisamente lo que debe realizarse con las llamadas tareas de vigilancia y de ayuda a la fuga, conceptuadas por la Jurisprudencia tanto de autoría, como de cooperación necesaria, como de complicidad, y es que no en todos los casos tiene la misma relevancia. Cuando las funciones de vigilancia e inspección y ayuda a la fuga son realizadas en el marco de un plan común y como resultado de una concreta distribución de funciones realizada en el marco de dicho plan, asumiendo todos los intervinientes como propias las funciones realizadas por los demás, debe entenderse, según lo dicho, que se trata de una actividad propia de coautor.

Mientras, que si dicha función de vigilancia es llevada a cabo por un sujeto externo al plan, que tan sólo asume dicha función y no el resto del plan, su contribución será la propia de un partícipe que dará lugar a cooperación necesaria si en el caso concreto resulta esencial, o bien la complicidad cuando no tenga relevancia.

En el supuesto enjuiciado entendemos que la deducción de que el acusado se había puesto de acuerdo previamente con el autor material, para la realización del robo, repartiéndose las tareas, carece del suficiente sustrato fáctico, en cuya virtud entender que los indicios conducen a obtener dicha conclusión en la forma segura que exige nuestro Derecho Procesal y artículo 24 de la C.E.

El hecho de que el acusado acompañase a Jose Luis , no implica necesariamente que conociese los hechos que este pretendía realizar, y el haberle dejado unos destornilladores pudiera ser una aportación necesaria si se hubieran utilizado para el forzamiento de la cerradura del vehículo, pero no lo eran si se fracturó la ventanilla de la puerta delantera del mismo, y el hecho de llevar a Jose Luis hasta el aparcamiento y esperarle, no implica necesariamente que conociese la intención del mismo, el cual cuando declaró en la fase de instrucción negó que Silvio hubiese tenido conocimiento de los hechos, ( que el manifestaba no recordar) , considerando por ello que a falta de otros indicios, como pudiera haber sido la ocupación de los objetos , o alguno de ellos , en posesión del acusado, su actuación no puede ser considerada como de cooperación necesaria, entendiendo que no rebasa la participación en la modalidad de cómplice, previsto en el artículo 29 del Código Penal , puesto que lo realmente acreditado es que auxilió a Jose Luis en la realización de los hechos, pero con actos que no eran esenciales, ni realmente necesarios, o determinantes para su comisión.



CUARTO.- En consecuencia procederá la estimación parcial del recurso, en cuanto a la petición realizada en forma subsidiaria, y rebajar la pena del apelante a seis meses de prisión, en aplicación del artículo 63 del Código Penal, manteniendo la responsabilidad civil declarada por aplicación del artículo 116 . 2 del Código Penal, sin embargo alegándose por la parte apelante que al perjudicado le fue abonado por su seguro la cantidad de cuatrocientos ochenta y siete euros con treinta céntimos (487,30 €) relativos a la reparación de los daños causados en el vehículo BMW con matrícula ....-ZBR ,y visionada la grabación del juicio Sebastián así lo reconoce expresamente, por lo que procederá reducir la indemnización señalada en la sentencia, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a la Aseguradora

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Silvio contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en Diligencias nº 91/18 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de declarar la responsabilidad del acusado en concepto de CÓMPLICE , rebajando al pena impuesta a la de SEIS MESES DE PRISIÓN , rebajando la indemnización a la cuantía de quinientos euros (500 €) por los efectos sustraídos, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don Roger Redondo Argüelles Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.