Sentencia Penal Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 46/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

Sección Primera

S E N T E N C I A nº 24 /2020

Presidente, Ilma. Sra.

María Oliva Morillo Ballesteros.

Magistrados, Ilmos. Sres.

Francisco Javier Gracia Sanz.

Juan Sebastián Coloma Palacios.

Procedimiento Abreviado número 46 de 2019.

Diligencias Previas número 703 de 2014.

Juzgado Mixto número Cuatro de Chiclana De La Frontera

En la Ciudad de Cádiz a dieciséis de marzo de dos mil veinte .

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas 703 de 2014 tramitadas en el Juzgado Mixto nº 4 de Chiclana de la Frontera, por un delito contra la salud pública, contra D. Jesús con DNI. NUM000, nacido NUM001/1984, en Jerez de la Frontera, hijo de Nazario y Marisol, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Oscar García Alonso y defendido por el Sr. Letrado D. José María Martínez Moreno, y contra D. Lucio, con DNI. NUM002, nacido nacido NUM003/90 en El Puerto de Santa María, hijo de Raimundo y Ofelia, , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Oscar García Alonso y defendido por el Letrado D. Raimundo Martínez Moreno. .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Oliva Morillo Ballesteros que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, notoria importancia ( 369.1.5ª del C.P) y extrema gravedad por el uso de embarcación( 370.3ºdel C.P), respondiendo los acusados en concepto de autores a tenor de los artículos 27 y 28 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los mismos la pena de cuatro años u nueve meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 1.556.250 euros con dos meses de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1 C.P por aplicación de lo dispuesto en el articulo 8.3 C.P.

Asimismo, se interesa se de a la droga incautada el destino legalmente establecido en virtud de los artículos 127 del Código Penal así como los artículos 374 en relación al artículo 338, ambos de la LECr.

Se interesa el comiso de la embarcación NUM004, nombre DIRECCION000, marca Varadero, modelo Bahía 600, motor Suzuki 50 cv y dinero intervenido, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 374 y 127 del CP, y de lo dispuesto en la Ley 17/03 de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a 3 días a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (art.5)

Las Costas procesales a los acusados( artículo 123 C.P).

SEGUNDO.-La Defensa de Jesús y Lucio presentó escrito de conclusiones, manifestando su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, considerando que procede la absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables. interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del artículo 21.6 del código penal, dada la paralización de las actuaciones de forma injustificada, entre el escrito de acusación del ministerio Fiscal de 25 de agosto de 2016 y el auto de apertura del juicio oral firmado con fecha 4 de marzo de 2019 .

Interesando la devolución de la embarcación a su legítimo propietario así como el resto de los bienes decomisados

TERCERO.-Las actuaciones referenciadas se remitieron a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral y se declaró concluso para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que: Los acusados, Jesús con DNI NUM000, mayor de edad, y Lucio con DNI NUM002, mayor de edad, de común acuerdo, decidieron transportar hachís para su posterior distribución a terceros a cambio de un precio.

El acusado Lucio, que carece de titulo de patrón para pilotar embarcaciones, en connivencia con el otro acusado Jesús, compro una embarcación NUM004, nombre DIRECCION000, marca Varadero, modelo Bahía 600 de color blanco, motor Suzuki 50 cv, para destinarla al transporte de hachís

Lo que se materializo el del 24 de abril de 2014, así alrededor de las 18:00 horas, el acusado, Jesús, pilotaba la citada embarcación previo acuerdo con el titular de la misma, el también acusado Lucio, portando en su interior una sustancia que, una vez analizada, resultó ser hachís, con un peso bruto de 112 kilos peso neto de 103.750 gramos, y una riqueza del 18, 1 %, cuando a causa del oleaje, a la altura de la Torre del Puerco de la localidad de Chiclana de la Frontera, la embarcación se fue a la deriva, encallando en la arena de la playa. Se intervino asimismo la cuantía de 40, 70 euros, procedentes de la actividad ilícita.

La sustancia fue incautada por la Guardia Civil .

El valor de la droga intervenida es de 518.750 euros en el mercado ilícito.

Las actuaciones han estado paralizadas si la realización de acto alguno desde el 17 de septiembre de 2016, fecha de presentación del escrito de acusación del ministerio Fiscal, hasta el 26 de febrero el 2019, fecha en que se dicta el auto de apertura del juicio oral, sin que dicha paralización sea imputable a ninguno de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga diez fardos de hachís fueron analizados y arrojaron un peso neto de 103750 gramos con un índice de THC del18, 1%, la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida han quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 68 a 70 sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la operación y que interceptaron el hachís, la presunción de inocencia que ampara al acusado Jesús ha quedado firmemente desvirtuada

De la testifical de los Agentes de la Guardia Civil ha quedado acreditado que el acusado Jesús, pilotaba la embarcación que transportaba la droga siendo detenido en la playa de la Barrosa junto con la embarcación que se encontraba varada en la arena .

Deponiendo de forma precisa y coincidentemente los Agentes de la Guardia Civil NUM005, NUM006 y NUM007 que acudieron de inmediato al lugar de los hechos que desde la embarcación se veían los bultos y que estaban de 100 a 200 metros de la misma, incautándose diez fardos de hachís, en dirección a la Torre del Puerco, porque el viento era de poniente .

Asimismo los guardias civiles NUM005, NUM006 perteneciente al Seprona, que fueron los primeros en acudir encontraron junto a los fardos, entre la Torre del Puerco y Conil, una lona blanca de un metro y algo, que la cotejaron era idéntica a la que llevaba la embarcación.

El agente de la guardia civil NUM008, Agente del Servicio Cinológico inspeccionó la embarcación con perros especializados y depuso que los perros marcaron en el interior del habitáculo de la cabina de la embarcación, que no hubo ningún genero de dudas, que por el tiempo y el marcaje el olor en la embarcación era muy intenso .Lo que acredita sin ningún genero de dudas que la embarcación se utilizó para el transporte de los diez fardos de hachís.

No dotamos de ninguna verosimilitud la versión del acusado Jesús de que estaba pescando. Y, ello porque en la embarcación no había útiles de pesca ( cebo )y la caña estaba en su funda como depusieron los agentes de la guardia civil NUM005 y NUM009 . Asimismo explica que llamó a su hermano diciéndole que se estaba hundiendo, sin embargo no constan llamadas como se acredita con un estudio telefónico obrante al folio 74 a 76 correspondiente al estudio de los teléfonos de los acusados y que fue ratificado en el plenario por el agente de la guardia civil NUM010 .

Tampoco tiene una explicación lógica que llamará su hermano porque se estaba hundiendo y este y el coacusado no aparecieran en la Barrosa hasta cuatro horas después, sín que tampoco explique cómo supieron en lugar donde se encontraba la embarcación y los fardos de hachís, lo que acredita que estaban previamente concertados.

En orden a la participación del acusado Lucio no fue visto por los Agentes de la Guardia Civil actuantes en la embarcación de su propiedad donde se transportó la droga con lo que la acreditación de su participación en el alijo que viene referido en los hechos probados debe acreditarse mediante la prueba indiciaria.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 y el TS ( sentencias 4 Ene., 5 Feb., 8 y 15 Mar., 10 y 15 Abr. y 11 Sep. 1991, 507/96, de 13 Jul., 628/96, de 27 Sep., 819/96, de 31 Oct., 901/96, de 19 Nov., 12/1997, de 17 Ene., 41/97, de 21 Ene., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dicen que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

Y la Sala no abriga la menor duda de que la acusación ha contado con potente prueba indiciaria para deducir con garantías y seguridad la participación del acusado en el alijo incautado, adquiriendo la embarcación para transportar el hachís, habiéndose enervado la presunción de inocencia.

En efecto, contamos con los siguientes indicios :

1.-En primer lugar, el acusado es el titular de la embarcación, como el mismo reconoce, y la adquiere careciendo de titulo de patrón para pilotarla.

2.- En segundo lugar no se ha acreditado el pago de la misma ni la procedencia lícita del dinero para su adquisición.

3.- . Por las características de la embarcación de seis metros de eslora y motor motor fueraborda marza Suzuki 50 cv, es apta para el transporte de hachís de Marruecos hasta nuestras costas.

4.- El acusado se persona directamente en el lugar donde se encuentra la embarcación y la sustancia estupefaciente, sin que se acredite que existiera ninguna llamada de teléfono entre ellos, como expusimos anteriormente. Lo que acredita que estaban previamente concertados y que se persona en el lugar para recoger los fardos de hachís.

Deponiendo el agente de la Guardia Civil NUM007 que desde arriba no ve la playa, lo que explica el hecho de que bajaran hasta la playa y no advirtieran la presencia de la guardia Civil en el lugar, pues de haberlo visto no hubieran bajado. Declarando asimismo citado agente que el cuñado y el hermano no dieron una explicación coherente de por qué estaban allí.

Asimismo no dotamos de credibilidad alguna la versión dada de que Jesús llamará su hermano diciendo que se estaba hundiendo y que esté fuera buscar al coacusado Lucio y que se personaron en el lugar para rescatarlo cuatro horas después, cuando ante una situación tan grave hubieran llamado a salvamento marítimo.

La STS de 24 de junio de 2014 nos recuerda que las declaraciones inverosímiles o poco creíbles de los inculpados no conforman prueba de cargo sino que lo que hacen es no desvirtuar la que ya exista en su contra reforzándola.

Por su parte la Sala Segunda, STS. 528/2008 de 19.6, tiene dicho que la inveracidad del contraindicio deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta.

La valoración de la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínima mente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

La versión sustentada por el acusado Lucio es poco creíble e inverosímil y no han conseguido neutralizar la prueba indiciaria de cargo.

De conformidad con la expuesto esta Sala no abriga la menor duda de queconcurren rotundos y concluyentes indicios incriminatoriospara deducir con garantías y seguridad que el acusado adquirió la embarcación para destinarla al transporte de hachís lo que materializo el el 24 de abril de 2014 alijando en la Barrosa e introduciendo 103.750 gramos de hachís.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368 del C.P. en su modalidad de las sustancias que no causan grave daño a la salud y que sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de las mismas o las posean con aquellos fines y cualesquiera actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Los acusados Jesús y Lucio responden en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del CP.

La cuestión no ofrece dudas. La STS nº 254/2009 de cinco de marzo, nos dice: 'Como ha dicho reiteradamente esta Sala, cualquier acto relativo a la actividad del transporte, en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga ( SS. 155/02, 19 de febrero; 1991/02, 25 noviembre; 573/03, 22 abril; 1493/03, 13 de noviembre; 1707/03, 18 diciembre; 409/05, 24 de marzo). No es por lo tanto el transporte un acto de cooperación sino de autoría del tipo penal'.

TERCERO .-Concurre el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1º. 5º del C.P. (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 19 de octubre de dos mil uno que lo sitúa en 2 kilos y medio en el caso del hachís, en concentración de principio activo por encima del 4 %) y, asimismo, el subtipo agravado de extrema gravedad por empleo de embarcación como medio de transporte específico del art. 370.3º del CP.

CUARTO .-Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas al advertirse que entre el escrito de calificación del Ministerio fiscal presentado el 17 de septiembre de 2016 hasta la auto de apertura de juicio oral de fecha 26 de febrero de 2019, transcurren dos años, cinco meses y nueve días, sin que la complejidad lo explique, al estar ya instruida la causa, representando objetivamente una dilación no debida, no imputable a los acusados, originada por el elevado número de asuntos del Juzgado sin que pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción, pero no pueden repercutir en el justiciable.

Procede por ello, estimarla como muy cualificada atendiendo al tiempo desmesurado, dos años, cinco meses y nueve días, entre la presentación del escrito de calificación del ministerio Fiscal y el auto apertura de juicio oral, al reunir las características específicas exigidas por la jurisprudencia para tal cualificación.

QUINTO.-En materia de pena concurre la agravante de notoria importancia a superar la cantidad incautada con creces el límite de los dos kilos y medio y por la utilización de la embarcación empleada como medio de transporte específico que por su capacidad y motor empleado justifican el plus de agravación concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas .

Por lo que procede imponer a Jesús la pena de dos años y seis meses de prisión atendiendo a la hoja histórico penal y a su participación en los hechos.

Procede imponer a Lucio la pena de dos años de prisión atendiendo al hecho de que carece antecedentes penales.

Se impone la accesoria de inhabilitación conforme el art. 56 del CP y multa en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal de 1.556.250 euros atendiendo al que el valor de la droga intervenida asciende a 518.750 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria conforme el art. 53.2 del C.P de un mes de privación de libertaD.

Conforme los artículos 374 y 127 del C.P. procede el comiso de la embarcación NUM004, nombre DIRECCION000, marca Varadero, modelo Bahía 600, motor Suzuki 50 cv al haber sido adquirida para el transporte de la sustancia estupefaciente y con dinero procedente de dicha actividad, y del dinero intervenido, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 374 y 127 del CP, y de lo dispuesto en la Ley 17/03 de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a 3 días a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (art.5)

SEXTO.-Las costas procesales se imponen a todo criminalmente responsable de un delito o falta Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.-Que debemos condenar y condenamos a Jesús como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido, en su modalidad de extrema gravedad por empleo de embarcación y notoria importancia, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.556.250 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad y con imposición de la mitad de las costas procesales.

2.-Que debemos condenar y condenamos a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido, en su modalidad de extrema gravedad por empleo de embarcación y notoria importancia, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.556.250 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad y con imposición de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, se acuerda que se de a la droga incautada el destino legalmente establecido en virtud de los artículos 127 del Código Penal así como los artículos 374 en relación al artículo 338, ambos de la LECr.

Se acuerda el comiso de la embarcación NUM004, nombre DIRECCION000, marca Varadero, modelo Bahía 600, motor Suzuki 50 cv y dinero intervenido, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 374 y 127 del CP, y de lo dispuesto en la Ley 17/03 de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a 3 días a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (art.5)

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. desde la última notificación y conforme disponen los arts. 855 y 856 y concordantes de la LECr. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'