Sentencia Penal Nº 24/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2020 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000008/2020

NIG: 3501631220200000006

Resolución:Sentencia 000024/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000047/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL; Procurador: ARIADNA PERDOMO REYES

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 8/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1250/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 (antiguo mixto nº 6) de Arona, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 47/2019 se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Rafael, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.

Igualmente se decreta el comisio de la droga intervenida y su destrucción si no se hubiese hecho y y el comiso del dinero que le fue incautado (130 € ) para su ingreso en el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 18 de noviembre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que Rafael, senegalés, con NIE NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 27.04.2018, sobre las 22:30 horas en la Avenida Rafael Puig Lluvina, en Arona, isla de Tenerife, vendió a Segismundo a cambio de imprecisa cantidad de dinero, una papelina de cocaína de 0,33 grs. con una pureza del 18.85, que extrajo de una maceta o jardinera, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, consumándose la transacción.

El acusado en el momento de la detención portaba 130 euros y los miembros del Cuerpo Nacional de Policía encontraron en la citada maceta o jardinera, 7 bolsas de marihuana con un peso total de 8.3 gr. con una pureza del 15.2% y una bolsa de hachís de 2 gr. con una pureza de 18.8%.

El total de la droga incautada habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 70 euros y le fueron incautados tras su detención 130 euros, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Rafael. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 27 de enero de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 5 de febrero de 2020 se acordó señalar para el 17 de marzo de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Rafael formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 47/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1250/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, en la que se condena al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud como la cocaína y que no causa grave daño a la salud como es el hachís, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago y al pago de las costas procesales.

El recurso de apelación, que carece de la cita de los preceptos legales en los que se fundamenta, se justifica en un único motivo, de error e injusta valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Dentro del referido motivo, después de trascribirse en el recurso los hechos declarados probados, el Fundamento Jurídico en el que la Audiencia valora y razona la prueba practicada en el juicio oral y un resumen de lo declarado por el acusado y los testigos que, como agentes del Cuerpo Nacional de Policía, intervinieron en los hechos, el apelante alega, de una parte, que hay una falta de corroboración del testimonio de los agentes por datos objetivos y ausencia de credibilidad de los testigos, y, de otra, falta de motivación de que se haya apreciado incredibilidad subjetiva en el recurrente, dados los elemetos objetivos que se citan. Concretamente, el recurrente se refiere a la falta de sentido del relato de los agentes, si, como declaran, 'estaban escondidos' y eran las diez de la noche y aún así pudieron ver un intercambio; que no explicaron porque declararon conocer de antes al acusado; que no consiguieron indicar exactamente en que jardinera rebuscaron, ni cual es el motivo por el que declararon que la droga hallada en una de ellas era del acusado; que no se hace constar que el acusado presentara manchas o tierra en las uñas si, como se dice, hurgó en la jardinera antes de entregar la droga; no hay en el atestado ni en el procedimiento declaración alguna del supuesto comprador ni identificación del recurrente; no se practicó diligencia alguna de comprobación de huellas en las bolsas intervenidas; y, por último, no se ha tenido en consideración cual es el motivo por el que lo que se interviene en la jardinera es marihuana y hachís, si lo que se declara vendido por el acusado es cocaína, cuando lo lógico es que se hubiera intervenido más cantidad de la droga supuestamente vendida.

Respecto a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, hemos de recordar que, conforme a consolidada Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Así lo expone la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1706/2019) cuando recuerda que, 'Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'.

También la STS 268/2019, de 28 de mayo de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:1755 ) expone lo siguiente: 'Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ? 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.Es cierto que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, genera un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas'. .

También corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia y el de la suficiencia de la prueba en que funda la Sala de instancia su convicción; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

En este caso, la parte recurrente no cuestiona en su recurso la legitimidad de la prueba actuada en el plenario ni que la práctica de la misma se ha producido con pleno respeto a los principios que rigen el juicio oral, de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas de las partes y publicidad, sino que considera que la prueba realizada no tiene la virtualidad y rotundidad necesarias para enervar aquella presunción interina; que no es prueba de cargo suficiente.

Sin embargo, una vez oída la grabación en DVD de la sesión del juicio oral, hemos podido constatar que la prueba testifical practicada en el plenario con los dos agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos, se erige en prueba de cargo, de signo incriminatorio, y de entidad suficiente para desvirtuar aquella presunción interina, tal y como evalúa y motiva la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de su resolución.

Frente a la legítima versión exculpatoria del acusado, que en la fecha de los hechos se encontraba cobrando la prestación por desempleo, según resulta de la documentación aportara por la defensa en el plenario, y que reconoció estar en el lugar de los hechos, así como la intervención de los Policías, pero sólo ha admitido que estaba vendiendo gafas, la Audiencia contó con la declaración testifical de los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos y que, con la debida contradicción de la acusación y de la defensa, manifestaron las circunstancias por las que se produjo aquella intervención. Así, según consta en la grabación del juicio oral, el agente nº NUM001 fue claro, rotundo y firme al relatar su participación como agente policial en el operativo que concluyó con la detención del recurrente, operativo de la unidad de Seguridad Ciudadana dedicada a la erradicación del tráfico de drogas en una zona eminentemente turística del sur de la isla de Tenerife y en la que es frecuente aquella actividad delictiva. En síntesis, el agente relató como el acusado, conocido por el policía por estar habitualmente en esa zona, recibe dinero de una persona que se acerca a él y como el acusado se dirige a una jardinera de la que coge la droga que luego entrega a aquel individuo; que vió perfectamente la transacción, porque estaba cerca; que comunicó a sus compañeros lo que había visto, describiéndoles las circunstancias físicas y de vestimenta del comprador (como así declaró el agente nº NUM002, que también participaba en el operativo y que fue quien interceptó al comprador); que registró la jardinera de la que había visto sacar al acusado la droga vendida y que en ella se encontró hachís y marihuana; que el comprador fue directamente al acusado y se realizó la transacción; que aunque era de noche había 'toda la luz del mundo'; que fue a la jardinera donde vió al acusado meter la mano y allí encuentra el resto de droga; que vió todo con total claridad. Por su parte, el agente nº NUM002 declaró que estaba en el lugar de los hechos y se comunicaba con su compañero por un poket; que cuando su compañero vió la transacción y se la describe, así como las características físicas del comprador y como iba vestido, él intercepta al comprador y le encuentran droga; que ratifica el contenido del acta de intervención de droga al comprador señalado por su compañero, obrante al folio 18 del procedimiento; también reconoce que su compañero estuvo rebuscando en una jardinera y que allí se encontró más droga.

Indudablemente, las declaraciones de los agentes vienen corroboradas por datos objetivos como son la intervención de la droga a la persona que la acababa de comprar, y que fue interceptada precisamente en función de los datos de identificación de esta persona descritos por el agente NUM001. También es un hecho objetivo la realidad del hallazgo de más droga en la misma jardinera de la que el acusado cogió la droga vendida al individuo luego interceptado, así como la aprehensión al acusado de 130 euros. Por lo demás, no se aporta prueba alguna por la defensa que permita dudar de la credibilidad de los testigos, o que sugiera algún ánimo espurio de los agentes al denunciar al acusado. La credibilidad de estas declaraciones testificales, que valora la Sala de instancia, no se encuentra mermada por el hecho de que no se comprobaran las posibles huellas que existieran en la droga hallada en la jardinera, pretensión ésta que resulta absurda como lo sería también el pensar que, entonces, el acusado estaba disponiendo de droga que no le pertenecía o que, por casualidad, encontró droga en la jardinera y la vendió a pesar de no ser suya. Tampoco disminuye la credibilidad que se otorga a la declaración de los testigos, el hecho que señala el recurrente de que no se hiciera constar en el atestado si el detenido presentaba manchas o tierra en las uñas y en las manos. En este caso, el agente NUM001 declaró que ve como el acusado recibe dinero y 'se va a una jardinera de donde saca la droga', siendo el agente quien, posteriormente, rebusca y hurga en la jardinera y halla el resto de las sustancias; es decir, que fue el agente quien rebuscó en la jardinera, pero no el acusado que había de tenerla a mano.

Señala también el recurrente que hay una falta de motivación en la sentencia de la apreciación en el acusado de falta de credibilidad subjetiva. Sin embargo, razonando el Tribunal de la Audiencia la existencia de prueba de cargo, que es suficiente y de signo incriminatorio, la versión del acusado decae y, además, no se ve corroborada por otro dato que el de su negación de los hechos, sobretodo cuando, como declaró el recurrente en el juicio oral, si estaba en compañía de un amigo senegalés, bien pudo éste comparecer en el plenario a confirmar su versión de los hechos.

SEGUNDO.- En el motivo de recurso se alega tambien, subsidiariamente, que debía haberse aplicado el principio in dubio pro reo, al no existir ninguna diligencia probatoria que justifique la condena del recurrente.

El principio in dubio pro reo, de naturaleza procesal, no obliga al Tribunal a dudar, sino a que en caso de tener duda de la certeza de los hechos, debe absolver al acusado. Conforme expone la STS 758/2013, de 24 de octubre, '... habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91)'. En el presente caso, no puede operar el principio in dubio pro reo cuando el Tribunal de instancia ha razonado su firme convicción de los hechos y de la participación en los mismos del recurrente, sin que, por tanto, se le haya generado duda alguna de los mismos.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo en su integridad.

TERCERO.- No se efectúa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rafael contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo nº 47/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1250/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin que sean de imponer las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.