Sentencia Penal Nº 24/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 211/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 211/20

Procedimiento Abreviado nº 378/20

Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías.:

Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Magistrados:

Dª. María Fernanda Tejero Seguí

D. Javier Lanzos Sanz

En la ciudad de Barcelona, a 18 de Enero de 2021.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 211/20, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 378/20 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN cometido en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso; siendo parte apelante el acusado, Segismundo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, y, parte apelada,el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de Noviembre de 2020, se dictó Sentencia ,en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO:Condenó a Segismundo como autor de un delito de robo con intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso en establecimiento abierto al público del artículo 237 , 242.1 , 2 y 3 del código penal en grado de consumado, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal , la agravante de uso de disfraz del artículo 22.2 del código penal y la atenuante analógica de consumo de estupefacientes del artículo 21.7 del código penal , artículo 20.2 del código penal , a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, con abono del tiempo privado de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Mantengo la prisión comunicada y sin fianza hasta el máximo de la mitad de la pena, es decir, desde el 16 de junio de 2020 más 547 días, son, hasta el máximo del 15 de diciembre de 2021, que deberá ser puesto en libertad.'

SEGUNDO.-Notificada que fue dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del prenombrado acusado, Segismundo,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que son de ver en su mentado escrito.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, siendo que el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, informa en el sentido de interesar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, y, sin celebrarse vista pública, habiéndose desestimado su petición mediante Auto de fecha 21 de Diciembre de 2020, en el que se acordaba lo siguiente: ' Se acuerda no haber lugar a la prueba solicitada ante la Segunda Instancia ni dar lugar a la celebración de la vista'; resolución que la fecha del dictado de la presente, ha devenido firme; quedando los autos vistos para el dictado de Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que textualmente reproducidos son del siguiente tenor literal: ' HECHOS PROBADOS:Queda probado, y así se declara, que sobre las 17:00 del día 7 de marzo de 2020, Segismundo, nacido el NUM001 de 1973, con DNI (España) número NUM000.

Sobre las 17:00 horas del día 7 de marzo de 2020, Segismundo accedió al supermercado Bon Área situado en la avenida Verge de Monserrat número 218 de el Prat de Llobregat, el cual se encontraba abierto al público, ocultando parcialmente su rostro con una gorra y un tapabocas con la finalidad de dificultar su identificación, y portando un cuchillo de grandes dimensiones de unos 10-15 cm de hoja, lo exhibió el trabajador Luis Alberto a la vez que le dijo, 'tu eso no digas nada, estate quieto, abre la caja, no te muevas', apoderándose de 738 € del interior de la caja registradora.

La propietaria del establecimiento no reclama al haber sido indemnizada por el seguro.

Segismundo ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza por el P.A 632/2011 del Juzgado de Instrucción número tres de Sabadell firme por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Quinta en fecha 20 de octubre de 2017, Ejecutoria Juzgado Penal tres de Sabadell número 207/2014, a la pena de tres años de prisión.

Segismundo en la fecha de los hechos, es consumidor habitual de sustancias estupefacientes con una posible afectación de sus capacidades volitivas en relación a la consecución de la sustancia para la obtención de recursos económicos para sufragar la misma.

Segismundo fue detenido el 16 de junio de 2020, se dictó auto de prisión preventiva sin fianza el día 18 de junio de 2020. '

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los de la Instancia por ser conformes a Derecho y en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.

SEGUNDO.-Alega el recurrente, como motivos en los que sustenta el recurso de apelación, en primer lugar;

1.- error en la apreciación de la prueba, poniendo en entredicho las contradicciones en las que incurrió el testigo en su declaración; asimismo la parte apelante entiende que los agentes de la Policía Local del Prat de Llobregat así como los componentes de los Mossos DŽEsquadra incurrieron en diversas contradicciones, concretamente, con relación a la fecha en que visionaron las cámaras de seguridad del establecimiento público donde tuvieron lugar los hechos; pone en solfa la autoría del ahora apelante, pues a través del visionado se observa que no puede verse el rostro de la persona que cometió el citado robo, entendiendo que los agentes de la policía no pueden basarse en el 'modus operandi' con relación a otros hechos acaecidos con posterioridad al ahora enjuiciado. No existe prueba dactiloscópica alguna que determine la autoría del ahora recurrente para con los hechos por los que ha sido penado, pues sólo se obtuvo un fragmento de la palma de la mano con relación a la persona que realizó el robo y que se apoyó en el mostrador, (la cual iba sin guantes), sin que del informe pericial se obtuviese un resultado identificativo de las huellas del ahora apelante, y ello, a pesar de haber sido fichado en reiteradas ocasiones. Se pone de manifiesto que, la Juzgadora 'a quo' no ha valorado los indicios favorables al reo vulnerando con ello el principio de presunción de inocencia e In Dubio pro reo, entendiendo que no existe prueba directa alguna contra el señor Segismundo, sino únicamente indicios basados en graves contradicciones con relación a los hechos, en declaraciones policiales con meras especulaciones sin base fáctica alguna.

2.- De forma subsidiaria y para el supuesto de que no fuera apreciado el anterior motivo de apelación, la parte apelante entiende que sería de aplicación la apreciación de la menor entidad en la intimidación ejercida, pues lo manifestado por el testigo y recogido en la sentencia, no hubo amenaza verbal contra el empleado del supermercado y simplemente una exhibición de un cuchillo de unos 10-15 cm de hoja, en el que no se observa de forma clara que se colocara contra el cuerpo del citado empleado, por lo que la intimidación ejercida habría de considerarse leve y procederse a la rebaja del tipo contemplado en el artículo 242.3 del código penal, esto es, con un intervalo de uno a dos años de prisión.

3.- De forma alternativa y para el caso de no haber sido estimados cualquiera de los dos anteriores motivos de apelación, la parte apelante entiende que, la Juzgadora 'a quo' incurre en una clara infracción de la ley al imponer al ahora recurrente la pena de cuatro años y ocho meses de prisión por entender que el delito se ha cometido en un local abierto al público, circunstancia que no se halla prevista como agravante para el delito de robo con intimidación en el código penal. En consecuencia partiendo de que la base penológica a aplicar sería de dos a cinco años, y con la utilización de arma pasaría de tres años y seis meses a cinco años y atendiendo asimismo a la concurrencia de dos agravantes y una circunstancia atenuante, debería haberse apreciado lo dispuesto en el artículo 66.7 del código penal, pues la agravante de disfraz no debería ser apreciada al haber resultado esta ineficaz, pues la misma no surtió efectos, por lo que nos hallaríamos ante un agravante incompleta, la cual no se ha de valorar contra reo, debiéndose en todo caso imponer al ahora recurrente la pena de tres años y seis meses de prisión, entendiéndose por el apelante que se tendrían que anular las atenuantes y las agravantes existentes en el presente caso.

TERCERO.-En la casación, por extensión en la apelación, como es el caso que analizamos, no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en la resolución recurrida se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

Suele afirmarse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El 'juicio sobre la prueba', para constatar si existió prueba de cargo; b) 'El juicio sobre la suficiencia', referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) 'El juicio sobre la motivación y su razonabilidad', sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Juzgado sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

CUARTO.-Por otra parte, y cual se proclama en la compendiatoria e ilustrativa STS de 25 de abril de 2018, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

a.- Dos principios básicos.

A) Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7 ).Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( ( STS 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1, FJ.

Consecuentemente, debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

B) El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

QUINTO.-Pues bien, en el supuesto examinado, cual viene informado por el Ministerio Fiscal, este Tribunal considera que se ha producido en el plenario prueba de cargo de suficiente entidad, aptitud y calado para enervar la presunción de inocencia y que ese cuaderno probatorio desplegado en el juicio oral ha sido analizado y ponderado de manera crítica, lógica y racional por la Juez de lo Penal 'a quo' conforme a las directrices y pautas metódicas establecidas en el art. 741 de la L.E.Criminal.

La Sala, tras el visionado del juicio constató lo siguiente; el acusado, ahora apelante, tras negar su culpabilidad con relación a los hechos enjuiciados, manifestó no haber visionado ninguna imagen sobre lo sucedido; que el concreto día de los hechos se hallaba con un amigo haciendo unas 'cosillas' por ahí, tomando; que su trabajo es ser chofer y mecánico profesional; que en la época de los hechos consumía sustancias estupefacientes, tales como cocaína, heroína, hachís, hierba, manifestando ser politoxicómano y hallarse en tratamiento desde hacía aproximadamente un año y pico; puntualizando que, ya casi hacía un año que no consumía. Que en marzo de 2020, tenía el pelo corto y podía consumir aproximadamente de 1 a 2 g diarios de heroína inyectada; que desde que se hallaba en prisión había engordado unos dos kilos aproximadamente y mide 1,70 cm aproximadamente.

El señor Luis Alberto, cajero del supermercado Bon Área, donde tuvieron lugar los hechos enjuiciados declaró no conocer al acusado con antelación a estos, de nada; que en marzo de 2020 se hallaba trabajando en el supermercado y que sufrió un robo, que estaba en un cambio de turno, el cual dura aproximadamente hora y media y había poca gente; recordando que solamente había una persona en la tienda, que el declarante se hallaba al fondo de ésta reponiendo y sacando género cuando entró un señor que se dirigió hasta el fondo del establecimiento, recorriendo la tienda y cogiendo un paquete de azúcar; que cuando el declarante se acercó a la caja para cobrarle, el señor le dijo ' no te muevas, estate quieto'; que a continuación el declarante abrió el cajón y el señor cogió todos los billetes y monedas que estaban allí; que le reitero en varias ocasiones que no se moviera, y no dijera nada, que estuviera quieto..., El declarante alegó sentir bastante miedo; que al momento de los hechos el mismo ostentaba 17 años de edad. Que en un momento determinado, el acusado le sacó el cuchillo y le dijo que abriese la caja y que no se moviera; que le pudo ver la cara más o menos, que en aquella época no era obligatorio llevar la mascarilla, si bien el acusado entró con un buf y una capucha en la cabeza, si bien pudo verle la cara, más o menos y lo reconoció por la mirada, en la rueda de reconocimiento que se hizo ante el juzgado. Que tras los hechos, no volvió a ver al acusado por el supermercado. El declarante puntualizó que, el supermercado era de su abuela, un negocio familiar, en el que trabajaban cuatro personas. Que creía recordar que el acusado se llevó de la caja unos 700 € y pico, si bien no podía recordarlo exactamente; que se marchó del supermercado a pie, sin utilizar ningún tipo de vehículo; que cuando visionó las imágenes de las cámaras de seguridad comprobó que el acusado se había marchado por la derecha a pie; el declarante alegó medir alrededor de 1,80 cm aproximadamente y que el acusado era aproximadamente de su altura; que no llevaba guantes el acusado, si bien éste se apoyó en la línea de caja al dejar el paquete de azúcar que portaba. Exhibido al declarante los folios 33 y 34 de los autos, el testigo manifestó recordar, el reportaje fotográfico policial y reconocer a la persona con bastante facilidad, puntualizando que al igual que lo hizo en la rueda de reconocimiento. El declarante puntualizó que, no recibió ningún tipo de indicación de los Mossos DŽEsquadra. Preguntado por los componentes de la rueda reconocimiento, sobre su raza gitana o sobre su aspecto de drogadicción, el declarante alegó que creía recordar que dos de los componentes eran de etnia gitana, no pudiendo responder a la cualidad de drogadicto. El declarante término por manifestar que, tenía bastante claro el reconocimiento del ahora acusado.

El Agente MMEE con TIP NUM002, tras ratificar el atestado obrante en autos declaró que, el 7 de marzo de 2020 fueron al establecimiento Bon Área y solicitaron las cámaras de seguridad; que pudieron ver cómo había una persona que portaba una braga en la boca y que esta le cubría parte del rostro; que cuando entró en el establecimiento, dio un rodeo al mismo, cogió un paquete y se dirigió a la caja exhibiendo un cuchillo, que a continuación el cajero le dio el dinero y el ahora acusado se marchó. El agente declaró que él no pudo reconocerlo, si bien declaró que fue la Policía Local quien lo reconoció, pues tenía entendido que existían otras intervenciones con el ahora acusado. El agente manifestó que pudo ver las imágenes a posteriori de los agentes de la policía local. Que no sacaron fotogramas, si bien se exhibió una recopilación de fotos, puntualizando que en ningún momento se le exhibió fotograma alguno extraído de las cámaras de video.

El Agente de la Policía Local del Prat de Llobregat con TIP NUM003, declaró que pudo ver a un hombre que llegaba al supermercado con una braga y que se acercaba al cajero y le exhibía un cuchillo de grandes dimensiones; que pudo reconocerlo a dicha persona por otros asuntos y por el modus operandi; que por aquella época se estaba llevando a cabo otros robos de similares características. El agente declaró que se identificó al ahora acusado como la persona autora del robo, concretamente por la posible intervención en otro robos, especialmente por su frente y sus ojos. El testigo manifestó que, los agentes Mossos DŽEsquadra no le remitieron fotogramas, pues la policía local ya tenía fotografías de otras ocasiones, con relación a dicha persona. Exhibido el folio 35-36 de los autos, el declarante alegó que el visionado de las cámaras de seguridad se efectuó en el mismo momento en que tuvieron lugar los hechos.

El Agente de la Policía Local del Prat de Llobregat con TIP NUM004, declaró que solicitaron las cámaras de seguridad del establecimiento y pudieron visualizarlas; el declarante alegó que pudo ver como una persona se dirigía al dependiente y le exhibía un cuchillo; que pudo reconocer al ahora acusado por su fisonomía, por las imágenes y por otras intervenciones con la misma persona; el agente declaró que pudieron visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad el mismo día en que sucedieron los hechos, esto es el 7 de marzo de 2020 en el mismo establecimiento, reconociendo, tras exhibirle los folios 35-37 de los autos, los mismos, sin género de duda alguno.

A continuación tuvo lugar el visionado del CD, obrante en autos, con los videos que integran el mismo, siendo visionado en su totalidad tanto por la Juzgadora 'a quo' como por el Ministerio Fiscal, la defensa letrada del acusado y por los propios Agentes de la Policía Local. Asimismo por parte de Juzgadora se permitió que el acusado pudiera visionar las citadas imágenes, siendo manifestado por el mismo, no reconocerse en éstas.

SEXTO.-La Juzgadora de Instancia apreció la responsabilidad del ahora apelante, tras la valoración que obtuvo en virtud de los principios de inmediación, oralidad y concentración que presidieron el acto del plenario alcanzando la conclusión de que el Sr. Segismundo era el autor del robo con intimidación llevado a cabo en el establecimiento Bon Área, con base a considerar que la versión mantenida por el mismo resultava inverosímil, dada las diversas declaraciones prestadas en fase policial, sumarial y finalmente en Juicio Oral. Por el contrario, sostuvo que la declaración vertida por el Sr. Luis Alberto resultava absolutamente verosímil, clara y contundente, sin apreciarse en el mismo ánimo espurio alguno. Por otra parte y asimismo constata la Sala, al igual que lo hace la Juzgadora que, el Sr. Luis Alberto reconoció sin duda alguna al ahora recurrente en la correspondiente rueda de reconociemiento (Folio 54-55 de las actuacions), sin que la defensa letrada del mismo adujera razón o circunstancia alguna que pudiera determinar su composición, esto es, ninguna alegación o protesta se efectuó por éste en orden a la composición de los integrantes de la misma; y asimismo se le reconoció fotograficamente, (Folio 34 de los autos).

Igualmente por la Juzgadora de Instancia se tuvo presente y así se valoro la declaración prestada por los Agentes de la Policía Local de El Prat de Llobregat, nº NUM003 y NUM004, ambos le han reconocido de actuaciones diferentes, con el mismo 'modus operandis'. ' En la minuta se fecha en 9 de junio de 2020, pero en el contenido del escrito se describe que visionaron las cámaras en el mismo día de los hechos, tal y como han afirmado en el juicio oral. Finalmente, visionado el CD con los 3 videos (nº 3, 1 y 2), se puede ver por la altura, la complexión y la forma de caminar, teniendo a mí presencia el acusado, como la misma persona que aparece en las imágenes es el acusado'

Esta Sala tras el visionado de la grabación del Juicio Oral considera razonable la apreciación efectuada por la Juzgadora 'a quo', de las declaraciones testificales vertidas en el Plenario, tanto la correspondiente al Sr. Luis Alberto como la de los Agentes de la Policía, este Tribunal coincide y debe forzosamente compartir la valoración de la prueba realizada por el Juzgado sentenciador, conforme a las pautas y directrices del art. 741 de la L.E.Criminal, pues no cabe duda que la prueba desplegada en el plenario debe reputarse bastante y suficiente para acreditar los hechos en que se sustenta la acusación, la autoría y culpabilidad del acusado y su responsabilidad en la comisión del ilícito penal imputado.

Así las cosas, este Tribunal debe compartir y secundar necesariamente dicha valoración de la prueba, en función del resultado de las probanzas practicadas en el plenario, pues la valoración efectuada resulta congruente, lógica, es razonable y se halla razonada. La actividad probatoria se llevó a cabo en presencia de la Juzgadora de instancia, y en uso de la facultad que le viene conferida por el art. 741 de la L.E.Criminal, gozando del privilegiado principio de inmediación del que carece este Tribunal 'ad quem', sin que sea de advertir error apreciativo alguno. Por lo demás, la víctima, (Sr. Luis Alberto), fue firme, categórica, contundente, coherente, lineal, sin incurrir en fisuras ni contradicciones en su relato inculpatorio, tal y como así se recoge en la resolución ahora objeto de combate.

Por parte de la defensa letrada del acusado, se hace referencia al Informe Simplificado de Examen y Comparativa de Lofogramas (obrante al Folio nº 37 de los Autos), en el que se concluye que tras la recepción de un lofograma relacionado con los hechos, ha dado un valor identificativo 'no identificado' (TM num . P1 del Indicio nº 1). Entiende la defensa letrada que a pesar de contar con un fragmento de la palma de la manodel supuesto autor de los hechos, ésta no haya dado un resultado positivo identificativo con la propia del Sr. Segismundo y ello, a pesar de que el mismo ya se hallaba fichado. En estos términos el cuestionamiento de las garantías en referencia a la realización de dicha documental, que no pericia, cuando no se ha practicado prueba alguna que permita constatar su contenido, no es atendible, pues la documentación que obra en autos, unido a las manifestaciones de los Agentes que intervinieron en el proceso no permiten constatar la existencia de duda sobre el hecho de que a pesar de no haber obtenido una prueba indubitada sobre la citada parte de la palma de la mano del supuesto autor, nos haga necesariamente concluir que el Sr. Segismundo no haya cometido los mismos, especialmente cuando existen otras pruebas de carácter incriminatorio que arrojan lo contrario, y que hemos valorado en profundidad. Por lo que debemos concluir que la mera alegación de dudas por parte del acusado sobre la falta de valor identificativo, no resulta suficiente para fundar la absolución del ahora recurrente.

Manifestar en último lugar que si bien, en el apartado de los Hechos Probados de la resolución, ahora objeto de combate, ninguna referencia se efectúa al elemento subjetivo del injusto, el mismo se entiende colmado con la utilización del verbo rector 'apoderarse' empleado por la Juzgadora de Instancia al describir los hechos acecidos; pues el empleo del verbo apoderarse, integra ya el resultado típico del artículo 237 del código penal, materializado en la apropiación de la cosa mueble ajena extrayéndola de la esfera de poder del sujeto pasivo, con los condicionantes descritos en el referido apartado, al emplear la intimidación con el uso de instrumento peligroso. Se trata de una descripción fáctica que no resulta equivoca en su significado sino inequívoca en tanto que el ahora recurrente sustrae una cantidad dineraria, empleando la intimidación al exhibir al empleado del supermercado, un cuchillo.

Por todo lo cual, el primer motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De forma subsidiaria y para el supuesto de que no fuera apreciado el anterior motivo de apelación, la parte apelante entendía que sería de aplicación la apreciación de la menor entidad en la intimidación ejercida, a tenor de lo manifestado por el testigo y recogido en la sentencia: no hubo amenaza verbal contra el empleado del supermercado y simplemente una exhibición de un cuchillo de unos 10-15 cm de hoja, en el que no se observa de forma clara que se colocara contra el cuerpo del citado empleado, por lo que la intimidación ejercida habría de considerarse leve y procederse a la rebaja del tipo contemplado en el artículo 242.3 del código penal, esto es, con un intervalo de uno a dos años de prisión.

Sobre la tipicidad del delito de robo con violencia o intimidación, éste viene definido por el desapoderamiento ilícito de un bien patrimonial con empleo de la violencia e intimidación y es determinante la forma de realización del hecho.

La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer.

La intimidación a la que se refiere el precepto jurídico citado no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima, siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad, no siendo necesario que el agresor se valga de instrumentos peligrosos que acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo ( SSTS 22/2/1999). Claro que valorar la intimidación ofrece siempre una carga de subjetividad, por eso hay que atender en cada caso concreto a las circunstancias, condiciones y situación de la persona intimidada.

Como medio comisivo del robo no ha de entenderse como concepto jurídico, sino como término de índole descriptiva más que normativa empleado en el tipo. ( Sentencia de 10 de febrero de 1993).

Así, la 'vis compulsiva' o psíquica que caracteriza la intimidación es una y la misma en su concepto originario, ya se entienda como vicio que anula el consentimiento de los contratos, ya se conciba como elemento integrante de distintos tipos delictivos, de los que el delito de coacciones sería la forma más general de la intimidación específica luego en las modalidades delictivas que la reclamen, sea por razón de los medios empleados, sea por el fin perseguido que aumentan la gravedad de la coacción 'in genere'; y justamente, es esa fuerza perturbadora del espíritu hecha con fines lucrativos, lo que distingue el robo con intimidación de las demás formas coactivas descritas en otras figuras delictivas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1991, 21 de enero de 1994, 24 de noviembre de 1997, 3 de febrero de 1998 ).

Es constante la jurisprudencia que estima que la intimidación surge cuando se inspira al receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, como expresa la Sentencia de 7 de octubre de 1988 recogida por la de 15 de abril de 1991 y cuya doctrina ratifican las de 13 de abril de 1992, 23 de enero, 14 de junio de 1993.

Serán hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación, atendiendo, por ejemplo, a la gravedad e importancia de los males con que se amenazó a los trabajadores (de muerte por ejemplo) más si fueren encañonados y amenazados con un arma tipo pistola para que le entregaran el botín con lo cual la intensidad de los sentimientos de temor o de alarma provocados no admite duda alguna ante la exhibición de ese objeto ( SSTS 22/3/2000).

El ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo es para nuestra jurisprudencia sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto ( Sentencia de 16 de febrero, 5 de marzo, 25 de mayo de 1990, 25 de febrero, 1 de marzo, 3 de julio y 24 de septiembre de 1991, 7 de febrero, 9 de octubre de 1992, 21 de enero de 1994, 20 de noviembre de 1997.

En cuanto a la consumación en los delitos de apoderamiento, la STS 304/2013, de 26 de Abril, señala:' La consumación en estas figuras delictivas no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos.

El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos.

Se trata de una modalidad comisiva de medios cerrados que se distingue por la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo.

El fundamento del precepto se halla en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero, 6 de noviembre de 1990, 21 de abril de 1993 ); esto es, aparte de la intensificación de las posibilidades de intimidación, se hace hincapié en los riesgos dimanantes de la violenta dinámica delictiva ante la eventual resistencia del sujeto pasivo y en la reacción del agente que avanza desde las palabras o los gestos a la consumación de la agresión física. ( STS 13-09-2002 , entre otras) el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento.

Es preciso entonces que conste en la descripción de hechos lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y, a la vez, crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, pues si no se describen en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada;

El apartado 4º del art. 242 C.P, introduce el supuesto de 'menor entidad de la violencia o intimidación ejercida ' contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia o intimidación ejercida sea de escasa entidad.

Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia o intimidación ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho. STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8254/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8254.

Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art . 242.4.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación ', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'y valorando además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) hora de los hechos

c) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

d) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) el valor de lo sustraído,

e) la magnitud de la violencia o intimidación ejercida para el desapoderamiento,

f) la gravedad o relevancia de los males con se amenaza,

g) la intensidad mayor o menor de los sentimientos de temor o alarma provocados,

h) el proceso de exteriorización del anuncio o la comunicación del mal,

i) los casos de exhibición sin agresión de armas u otros instrumentos de no acentuada peligrosidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242 .1º ó la del 242 .2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. Sin embargo es lo cierto que el Tribunal Supremo, ya en su sentencia de 19 de febrero de 2001 expresaba: 'debe recordarse que el tipo privilegiado del párrafo 3º del art. 242 (actual 242 .4) ha sido introducido por el legislador con el explícito propósito de neutralizar el desproporcionado endurecimiento de la pena del robo en aquellos casos en los que la necesidad de calificar como violento el acto no podía obviar el hecho de tratarse de una escasa violencia. En este sentido, el Proyecto de C.P. de 1992 -de donde trae su causa el actual precepto- hacía referencia a la violencia o intimidación insignificante'

Efectuadas las anteriores consideraciones, en primer lugar debe manifestarse que, no duda la Sala sobre las posibilidades de aplicar el tipo atenuado del 242.4 CP, (debiendo entenderse que la defensa letrada está haciendo referencia a este concreto subtipo penal), en delitos de robo con violencia e intimidación, en los que el instrumento intimidante sea un cuchillo. Tampoco duda la Sala que los elementos indicados por el letrado del recurrente constituyen elementos importantes y en algunos casos necesarios, aunque habrá que determinar si son o no suficientes, para poder aplicar el tipo atenuado. En el presente caso, el elemento determinante para optar por una u otra tipificación viene determinado por el cuchillo y la forma en la que se utiliza. Como ya refirió el Sr. Luis Alberto, estamos ante un cuchillo de unos 10-15 cm de hoja, aproximadamente, y por tanto con clara capacidad intimidante. Sin embargo, en el presente caso, el cuchillo se exhibió con el fin de anunciar su tenencia (comportamiento que podría ajustarse a la menor entidad del art. 242.4 CP ), pues de las propias manifestaciones del Sr. Luis Alberto, el ahora apelante le exhibió el cuchillo, sin hacer mayor referencia al mismo, en cuanto a sus cualidades, características o forma de uso por parte del Sr. Segismundo; y, por tanto desconociéndose si éste se colocó o acercó a su persona, a que distancia, hecho que no ha sido reseñado en ningún caso, no habiéndose mencionado esta circunstancia en ninguna de las declaraciones ofrecidas por el perjudicado, durante las fases del procedimiento, ni habiendo quedado probado dicho extremo; no ha quedado probado en modo alguno a que distancia podría encontrarse el cuchillo cuando fue exhibido por el Sr. Segismundo al Sr. Luis Alberto. Es más, al tiempo de exhibición del cuchillo, el Sr. Luis Alberto manifestó en el acto del Plenario que, el acusado le dijo: ...'estate quieto, no te muevas, no digas nada'..., Expresiones que aun pudiendo ser intimidantes no integran por si mismas la conminación de un mal, inminente o grave, esto es, no conllevan la exteriorización del anuncio o comunicación de poder causarle un daño real, sino que la actuación del ahora apelante se circunscribe a portar el cuchillo y exhibirlo al dependiente, Sr. Luis Alberto, sin ninguna otra circunstancia más allá de pedirle que abriese la caja registradora y le entregase el dinero que había en su interior, apoderándose de un total de 738 Euros. Asimismo, tampoco quedó acreditado que el Sr. Segismundo pudiera desarrollar diversas conductas adicionales idóneas (con el cuchillo) para prolongar la situación de miedo para la víctima.

Es por ello que, el hecho de sólo exhibir un cuchillo de ciertas dimensiones, durante el transcurso del hecho, constituye una situación que puede no desbordar el supuesto atenuado o de menor entidad, al que hace referencia el numeral 4 del art. 242 CP.

Como expone la STS 259/2017, de 6 de abril , el actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La ' menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 de 2 de diciembre ). También la sentencia 207/2006 de 7 febrero recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

Habiéndose admitido además la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de fecha 27 febrero 1998, pero con un carácter excepcional. En el presente caso, las expresiones, que no amenazas, son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición de un cuchillo, sobre el cual no quedo acreditada la forma de utilización, sino simplemente su exhibición y sin quedar probada la distancia entre el Sr. Segismundo portando el mismo y la persona del Sr. Luis Alberto; sin haberse igualmente constatado que lo acercara en modo alguno hacía su persona; sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído. Estas circunstancias son las que posibilitan su encaje en el tipo previsto en el Art. 242.4 del C.P.

En última instancia y no por ello más relevante, ya la Juzgadora 'a quo' estimó el tipo atenuado, considerando que, (Fundamento de Derecho Segundo, último párrafo) ...' el arma se exhibió, fue suficiente para doblegar la voluntad del dependiente, pero no se la acercó a la persona ni hizo ademán de usarla en su persona'...El considerar en esta Segunda Instancia la no apreciación de dicho tipo atenuado supondría una 'reformatio in peius' en contra del ahora apelante, que no sería aceptable.

Por todo ello, este segundo motivo de apelación debe ser estimado.

OCTAVO.-Por último, la parte apelante alude a que, la Juzgadora 'a quo' incurre en una clara infracción de la ley al imponer al ahora recurrente la pena de cuatro años y ocho meses de prisión por entender que el delito se ha cometido en un local abierto al público, circunstancia que no se halla prevista como agravante para el delito de robo con intimidación en el código penal. En consecuencia partiendo de que la base penológica a aplicar sería de dos a cinco años, y con la utilización de arma pasaría de tres años y seis meses a cinco años y atendiendo asimismo a la concurrencia de dos agravantes y una circunstancia atenuante, debería haberse apreciado lo dispuesto en el artículo 66.7 del código penal, pues la agravante de disfraz no debería ser apreciada al haber resultado esta ineficaz, pues la misma no surtió efectos, por lo que nos hallaríamos ante un agravante incompleta, la cual no se ha de valorar contra reo, debiéndose en todo caso imponer al ahora recurrente la pena de tres años y seis meses de prisión, entendiéndose por el apelante que se tendrían que anular las atenuantes y las agravantes existentes en el presente caso.

En el presente caso, se instó la condena del acusado por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso del art 242.1.2 y 3 del CP en relación con el art 237 del CP.

La redacción vigente hoy tras la entrada en vigor de la reforma operada por LO 1/2015 el 1.7,.2015 es la siguiente:

Artículo 237.

Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Artículo 242.

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

En el presente caso, no se aprecia que la Juzgadora de Instancia considerase 'establecimiento abierto al público' como circunstancia agravante alguna, sino como uno de los subtipos contemplados en el Art. 242 del C.P., concretamente su apartado segundo. Es por ello que, debe partirse de la pena establecida en dicho precepto, (pena que oscila de tres años y seis meses a cinco años). A, ello habría que aplicarle lo dispuesto en el párrafo tercero del Art. 242, (las penas se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos...), por lo que la horquilla penológica oscilaría entre 4 años, 3 meses y un día a cinco años. Teniendo presente que se ha apreciado la menor entidad de la intimidación ejercida, siendo en consecuencia de aplicación lo dispuesto en el Art. 242.4 del C.P., procedería la rebaja inferior en grado sobre dicha pena, ondeando finalmente la pena a imponer entre dos años, un mes y cinco días a cuatro años y tres meses de prisión.

Asimismo, la parte apelante aduce que la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el Art. 22.2 del C.P., no debería tenerse presente al haber resultado ésta ineficaz, entendiéndose por la defensa letrada del ahora apelante que el 'disfraz' no surtió efectos, y en consecuencia debería haberse apreciado como una circunstancia agravante incompleta.

Pues bien, este argumento esgrimido por la parte apelante en modo alguno puede tener cabida, conforme a las siguientes consideraciones.

De la circunstancia agravante de disfraz del art 22 STS, Penal sección 1 del 30 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5685/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5685 Sentencia: 863/2015 Recurso: 10924/2014 Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

Sobre la misma recordamos:

'Concurre la agravante de disfraz en el delito de robo. El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del auto ( STS 670/2005, de 27 de mayo).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: a) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. B) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades. C) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presente en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés' ( STS de 12 de julio de 2004 , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

En este caso el acusado al entrar en el establecimiento, portaba un tapabocas y una gorra, ocultando su identidad. Por tanto concurre dicha circunstancia agravante en el mismo, como así ya la Juzgadora de Instancia concluyo en el apartado de ·hechos probados', al manifestar que: '...ocultando parcialmente su rostro con una gorra y un tapabocas con la finalidad de dificultar su identificación'.... No obsta a dicha apreciación el hecho de que el Sr. Luis Alberto reconociera a Segismundo, siendo asimismo reconocido por los Agentes de la Policía Local, los cuales ya se hallaban investigando otros sucesos de similares características, reconociendo al ahora apelante como el autor de los citados hechos, por su fisonomía, pues la jurisprudencia ha señalado que la aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor no hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comporta ( SSTS de 31 de marzo y 10 de noviembre de 2000).

De ahí que pueda apreciarse tal circunstancia agravante aún en aquellos casos en que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la dificultad que representa el disfraz utilizado. En suma, la agravante de disfraz es de apreciar aunque sea sólo parcial, siendo suficiente que el autor o partícipe haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad, dificultando el ser reconocido, para asegurar su impunidad.

En conclusión, nos encontraríamos que los hechos enjuiciados son encuadrables en el tipo penal previsto en los Arts. 242.2, 3 y 4 del C.P., concurriendo a su vez las circunstancias agravantes de reincidencia, prevista en el Art. 22.8 y la circunstancia agravante de disfraz del Art. 22.2 del mismo cuerpo legal y la circunstancia atenuante analógica de consumo de estupefacientes del Art. 21.7 en relación con el Art. 20.2 del C.P.

La Juzgadora de Instancia, en orden a individualizar la pena, partió de lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del C.P., el cual dispone... ' Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. Y, partiendo de ello consideró, ante la existencia de dos agravantes, la aplicación de la pena en su mitad superior.

Sin embargo, esta Sala no puede tener por aceptada la tesis sostenida por la Juzgadora 'a quo', en virtud de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. Así, STS, Penal sección 1 del 20 de mayo de 2015 ROJ: STS 2463/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2463.

Sentencia: 323/2015 | Recurso: 2077/2014 | Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO. No existe en el texto del CP, más allá de la regla 7ª del artículo 66.1, mayor precisión acerca del modo específico en que debe procederse a la operación de compensación de circunstancias de signo contrario: el juez debe valorar y luego compensar racionalmente dichas circunstancias. No obstante, la llamada a la racionalidad en dicho ejercicio, además de aludir a una garantía de proscripción de la arbitrariedad judicial, en el sentido de exigencia de un criterio, motivo o razón a través del cual pueda explicarse y justificarse el ejercicio y resultado de la compensación, conlleva que no pueda justificarse exclusivamente en el componente numérico de las circunstancias concurrentes, como si se tratara de una simple ponderación aritmética, que aún relevante especialmente cuan mayor sea diferencia absoluta entre unas y otras, importa fundamentalmente su valor e influencia en el hecho. Es decir, la compensación racional no puede ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exigirá atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y a su incidencia en el hecho concreto, sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo. En similar sentido se pronuncia la STS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2017 (ROJ: STS 1406/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1406 , Sentencia: 259/2017 Recurso: 10701/2016, Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE: 'Pues bien en esta regla penológica el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, resultando posible que concurriendo un atenuante y un agravante el Juez o Tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento. Ello no obstante la Ley otorga mayor peso al fundamento cualificado de atenuación que al de agravación, pues en el primero la pena puede rebajarse en un grado, en tanto que el segundo no es posible elevar la pena de grado (sólo la mitad superior).

Atendiendo a lo expuesto en los párrafos precedentes, en el presente caso concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción (la cual ostenta una intensidad muy poco relevante, dada la escasa afectación del sujeto al tiempo de los hechos), y así se recoge en el Fundamento de Hechos probados 'posible afectación', con relación a las otras dos agravantes, especialmente la de reincidencia, prevista en el Art. 22.8 del C.P., de la que cabe inferir una fuerte resistencia del sujeto al cumplimiento de las normas.? Es por ello, y no por el número de agravantes, por lo que debe considerarse apreciable el fundamento cualificado de agravación.

Dicho lo que antecede, la pena a imponer, partiendo del marco penológico en el que nos moveríamos (dos años, un mes y cinco días a cuatro años y tres meses de prisión), y aplicando el fundamento cualificado de agravación, lo que implicaría la pena en su mitad superior, la pena a imponer debe ser de tres años y ocho meses de prisión.

NOVENO.-Procede, por todo ello, estimar en parte el recurso de apelación, y, en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal del acusado, devenido condenado, Segismundocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de los de Barcelona, en fecha 5 de Noviembre de 2020, en el procedimiento abreviado, ya referenciado, y, por consiguiente, debemos REVOCAR EN PARTEdicha sentencia, declarando a Segismundo, como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad en establecimiento abierto al público y utilización de instrumento peligroso, previsto y penado en el Art. 242.2, 3 y 4 del C.P., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, del Art. 22.8 y la agravante de disfraz, prevista en el Art. 22.2 del mismo cuerpo legal, así como la circunstancia atenuante analógica de consumo de estupefacientes, del Art. 21.7 en relación con el Art. 20.2 del C.P., a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de la resolución apelada en su integridad; y declaramos de oficio las costas procesales producidas en de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.