Sentencia Penal Nº 24/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 1/2019 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

SENTENCIA: 00024/2021

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 CIUDAD REAL

Equipo/usuario: 8032V0 SENTENCIA TEXTO LIBRE

Modelo: 13082 41 2 2018 0003485

Número de Identificación Único: 0000001 /2019

PROCEDIMIENTO SUMARIO : 0000001 /2019-C

ORIGEN:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Órgano Procedencia: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000665 /2018

Proc. Origen: Hugo

Contra D/ña. Claudia

Procurador/a Sr/a. JORGE LUIS NOVELLA NAVARRO

Abogado/a.

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 24

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Ilmos. Sres. Magistrados

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Don José María Tapia Chinchón.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

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En Ciudad Real a veintidós de julio de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa tramitada con el número 1/2.019, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de DIRECCION000 y seguida por el trámite de Sumario por un delito de abuso sexual con acceso carnal contra Hugo, nacido en Palma de Mallorca el NUM000 de 1997, hijo de Luis y Eva, con DNI NUM001, con domicilio en CALLE000 NUM002 de DIRECCION001 (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Nuria Alcalde-Moraño Tejero y defendido por el Letrado Don Jorge L. Novella Navarro, siendo parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por ley tienen reconocida; ha sido ponente el Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos componentes que se expresan anteriormente.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de DIRECCION000, con el número del margen, en virtud de denuncia interpuesta el 27 de noviembre de 2018 ante la Comandancia de la Guardia Civil de DIRECCION000, dictándose auto de procesamiento contra el acusado el 8 de febrero de 2019 y finalmente de conclusión de sumario con fecha 4 de marzo de 2.019, elevándose las actuaciones a esta Sala.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto de 14 de mayo de 2.019, revocando el de conclusión de sumario, ordenándose la práctica de diligencias, verificadas las mismas y devuelto aquel, se dictó con fecha 12 de noviembre de 2.019 auto de conclusión de sumario, elevado el mismo se confirmó la conclusión del sumario por auto de 2 de julio de 2020. Formalizada acusación por el ministerio fiscal en los términos que constan en su escrito de 8 de julio de 2020 y por la defensa en los del suyo de 21 de julio de 2.020 se dictó auto con fecha 10 de noviembre de 2020 declarando pertinentes las pruebas propuestas y convocando a las partes a la celebración de juicio oral el día 6 de abril de 2.021, suspendiéndose por incomparecencia de la denunciante y de su madre, señalándose nuevo día para le celebración el 13 de julio de 2020, teniendo lugar el mismo, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor, practicándose toda la prueba propuesta, excepto aquella a la que se renunció, y cumpliéndose todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los art. 183.1 y 3Legislación citadaCP art. 181.2 del CP en relación con el 74 del citado texto punitivo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando se le impusiera la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condenaLegislación citadaCP art. 48, así como prohibición de comunicación con Sacramento y de aproximación a menos de 300 metros de su persona, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella durante 12 años y costas, Igualmente se le deberá imponer (conforme a los artículos 192 y 106 del Código Penal) la pena de libertad vigilada consistente en la prohibición de comunicación con Sacramento y de aproximación a menos de 200 metros de su persona, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella durante 5 años, así como la obligación de someterse a un curso de reeducación sexual y que la indemnice en concepto de responsabilidad civil a la víctima en la cantidad de 8.000 euros por los daños morales ocasionados.

Por la defensa del acusado, en sus conclusiones, también elevadas a definitivas, se sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno respecto a su defendido, por lo que solicitó su libre absolución al concurrir la cláusula de exención de responsabilidad del artículo 183 quater del CP y costas de oficio; con carácter subsidiario que se le absuelva aplicándose un error de prohibición invencible o subsidiariamente vencible rebajando la pena en dos grados, subsidiariamente que se aplique la atenuante analógica muy cualificada en relación con el art. 183 quater o la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP imponiéndose la pena de dos años de prisión.

CUARTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Probado y así se declara

ÚNICO.- 'En septiembre de 2.018, Hugo, nacido el NUM000 de 1.997 y sin antecedentes penales, convivía con su pareja sentimental Adolfina -con la que estaba unido de hecho por análoga relación de afectividad al matrimonio desde aproximadamente 2.013 (casados según el rito gitano) y tenía un hijo en común nacido el NUM003 de 2.017-, en la CALLE001 número NUM004 de DIRECCION002 (Ciudad Real).

En la vivienda situada a la espalda de la anterior, concretamente en el número NUM005 de la CALLE002, comunicada por un patio común, vivían los padres de Adolfina, junto a sus hermanas, Sacramento, nacida el NUM006 de 2.004, y su hermana menor Amelia, de entonces cinco años de edad.

A partir del cumpleaños de Sacramento, en fechas no determinadas, pero en todo caso entre los meses de octubre y noviembre de 2.018 antes del día 27 de este último, Hugo y Sacramento, aprovechando que Adolfina se encontraba ausente de su domicilio o se había acostado o dormido, contactaban a través de mensajes de teléfono que luego borraban y mantuvieron relaciones sexuales, siempre en el domicilio sito en la CALLE001 número NUM004 de DIRECCION002. Tales relaciones consistieron en penetraciones vaginales sin preservativo y eyaculación en el interior, hechos que ocurrieron en varias ocasiones sin poder concretar un número exacto.

El día 26 de noviembre de 2.018, Amelia, sorprendió a Hugo y Sacramento dándose un beso, lo que comentó a Adolfina diciéndole lo que había visto y que eran novios, preguntándole seguidamente Adolfina a Hugo acerca de lo sucedido, quién reconoció los hechos y a continuación huyó de DIRECCION002 a DIRECCION003.

Hugo era plenamente consciente de la edad de Sacramento, de la ilicitud de los actos que estaba cometiendo, pese a que ésta accedía a las mismas y que las relaciones tuvieron lugar sin mediar violencia o intimidación de ningún tipo.

En el momento de los hechos, Hugo tenían un grado de desarrollo y madurez acorde a su edad biológica (20 años), mientras que Sacramento presenta uno algo superior debido a su entorno socio-cultural dónde es habitual que formen una familia a edad temprana, como así ha sucedido encontrándose actualmente en avanzado estado de gestación fruto de una nueva relación de pareja con otra persona (su primo).

A consecuencia de esos hechos Sacramento no ha sufrido ninguna patología de índole médico o psicológica, no reclamando indemnización alguna al procesado ni ella ni su madre como representante legal de la misma'.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conjunto y en conciencia, como señalan los artículos 741Legislación citadaLECRIM art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 973, y atendiendo a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, estando integrada aquella por las declaraciones del acusado, de los testigos, en especial de la presunta víctima y de su madre, peritos y de la documental traída a las actuaciones.

En realidad, no existe controversia en cuanto al mismo, siendo pacífica su construcción al haber reconocido tanto el acusado como la víctima en sus declaraciones en instrucción y en el plenario sustancialmente los hechos, esto es, que tuvieron relaciones sexuales consistentes en acceso carnal por vía vaginal sin preservativo, el modo y forma en que quedaban (a través de mensajes o llamadas desde teléfonos móviles que luego borraban) y el lugar en que se producían los encuentros (en comedor o habitación del domicilio del procesado) y que el acusado sabía perfectamente la edad que tenía la menor (14 años) y que esta accedió a las mismas aunque sabían que como era menor no estaban bien y que se produjeron sin emplear violencia o coacción de ningún tipo.

Las únicas divergencias entre ellas alcanzan a dos aspectos, el número de relaciones sexuales y su tipo, extremos que resultan irrelevantes en la medida en que no van a incidir en la calificación jurídica de los hechos.

Así en lo que atañe a la primera el acusado indicó que fuero dos o tres los accesos en el plenario mientras que en instrucción manifestó que fueron cuatro o cinco, en contraposición a la víctima que inicialmente señaló en su denuncia y en sede judicial que fueron diversas matizando en el plenario que fueron varias, no recordando el número exacto. Y en lo que respecta a la segunda, el acusado ha señalado en el juicio que tan solo consistieron en tocamientos y acceso carnal con penetración vaginal, no bucal, extremo que no recuerda la menor en su declaración en el plenario si bien en instrucción indico que el acceso fue por ambas vías.

A dicha uniformidad de testimonios cabe añadir otros elementos probatorios que sirven de corroboración periférica de los mismos como son la declaración testifical de Bernarda, madre de la menor, y la pericial médico-forense.

La primera que explica no sólo el modo y forma en que se encontraban las viviendas que ocupaba el acusado y Adolfina, sino sobre todo el modo y forma en que se enteró de lo sucedido y como tras ello huyó el acusado, testimonio por demás plenamente coincidente en esos extremos con el de la menor y el procesado.

Y el segundo, que releva como la menor el día en que se interpone la denuncia al ser explorada ginecológicamente no se objetivaron lesiones, que el himen no estaba íntegro y que no había evidencias de lesión psíquica habiéndoles indicado, además, a los peritos que no hubo amenaza, coacción o agresión física.

También se ha tenido en cuenta el informe equipo psicosocial, ratificado en el plenario, en la medida en que ha venido a señalar como el grado de madurez del acusado es coincidente o acorde con el de su edad biológica no apreciándose signo alguno que evidencie lo contrario, y que si bien no se ha podido constatar el de la menor, al no haber acudido a las citas pautadas al respecto, debe presumirse acorde a la misma si bien por cuestiones culturales de la etnia a que pertenecen respecto a las mujeres y en lo que alcanza a la materia sexual se considera algo superior hasta el punto de formar una familia a una edad temprana.

Finalmente destacar que la menor-víctima y su madre, representante legal de aquella, manifestaron en el plenario que habían perdonado al muchacho y que no reclamaban indemnización de ningún tipo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 74 y 183.1 y 3 del Código Penal.

La Jurisprudencia (entre otras la sentencia del T.S. de 14 de julio de 2.016) ha venido señalando como requisitos del mismo: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinto resultado punitivo, el acceso carnal en principio sin que represente acceso carnal; b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la sentencia del T.S. de 18 de noviembre de 2014: 'exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente'.

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en si mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción ( sentencia del TS 22 de junio de 2.016)'.

El citado tipo castiga la realización de actos de carácter sexual sobre menor de 16 años, sin violencia, sin intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, prevista en el art. 183. 2 del Código Penal, sin que medie consentimiento. Es el tipo cualificado, cuando el sujeto pasivo es menor de 16 años.

El bien jurídico protegido no solo la expresada libertad sexual, sino que también han de tenerse muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad e integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos, sobre la base del establecimiento de un limite cronológico para entender la adecuada formación del consentimiento que legitima la libertad del mantenimiento de relaciones sexuales

En relación al consentimiento en los delitos del art 183 del Código Penal, la Jurisprudencia entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2.018, señala que: ' artículo 183 por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010, en el extremo de elevar la edad de la víctima, de menor de 16 años, en lugar de menor de 13- ... Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010, establece, como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, una presunción ' iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra-estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para auto-determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste ( STS de 8 de marzo de 2017).

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad 'cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez', cláusula de exclusión de responsabilidad cuya extrapolación al presente caso se abordara posteriormente.

En el presente caso la víctima, Sacramento, contaba con catorce años recién cumplidos (nacida el NUM006/2004) cuando empezaron a ocurrir los hechos (a partir de dicha fecha, según manifestó), extremo que el acusado manifestó que conocía perfectamente señalando que sabía plenamente la edad que tenía, máxime cuando se trataba de una hermana de su pareja de hecho desde seis años atrás y a quién conocía desde dicha época siendo entonces impúber, lo que descarta cualquier error de tipo en cuanto al desconocimiento de la edad, por demás ni siquiera invocado por la defensa del acusado en cuanto al dato de la edad de la víctima pero sí en orden al desconocimiento de la prohibición como luego se expondrá.

La conducta realizada por el procesado sobre la misma consistente en la penetración vaginal de la misma, así como en tocamientos inherentes a dichas prácticas, integra el elemento objetivo de la conducta tipificada en los artículos 183.1 y 3 C.P, absorbiendo el acceso carnal a los anteriores tocamientos.

También concurre el elemento subjetivo o ánimo libidinoso, al ser esa la única intención probable y posible que se infiere de esos actos, así como la consecuencia natural de los mismos, habiendo sido también asumido por el procesado.

Procede calificar los mismos conjuntamente como un delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de dieciséis años.

Acerca de la continuidad delictiva el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2019 ha establecido 'El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. El delito continuado aparece constituido por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción ... no se aplica por lo general a las ofensas a bienes eminentemente personales, el artículo 74, apartado 3º del Código Penal excepciona a los hechos constitutivos de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales cuando 'afecten al mismo sujeto pasivo'. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto para aplicar o no la continuidad delictiva. La doctrina de esta Sala aun cuando ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en agresiones sexuales perfectamente delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, realizados sobre la misma persona, siempre que concurran los presupuestos exigidos a tal efecto por doctrina de esta Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 CP: a) debe tratarse de una pluralidad natural de hechos diferenciables entre sí imputados al acusado y que no hayan sido juzgados anteriormente; b) la existencia de un dolo unitario que equivale, desde el punto de vista subjetivo, a la unidad de designio o propósito del sujeto que se traduce en una culpabilidad homogénea que sirve de denominador común de las distintas infracciones; c) la unidad del precepto penal violado o bien de igual o semejante naturaleza; d) también desde el punto de vista objetivo la homogeneidad 'del modus operandi' o que se trate de dinámicas comisivas semejantes; e) la identidad del sujeto activo, no siendo precisa la de los sujetos pasivos, elemento subjetivo; f) que las diversas infracciones se hayan desarrollado dentro de un razonable marco de aproximación en el espacio y en el tiempo; y g) que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales salvo la excepción contenida en el artículo 74.3 CP ( SSTS, entre otras muchas, 1600/2000, 1068/2000, 298 y 760/2003, 523/2004, 882/2005, 749/2016)'.

En el caso que nos ocupa ahora hubo una pluralidad de hechos homogéneos cometidos por el mismo sujeto activo sobre la misma víctima, siendo varios los encuentros en los que mantuvieron relaciones sexuales consistentes en penetración vaginal, sin poder concretar el número exacto -de dos a tres, según el acusado y varios o diversos, según la víctima- y en las mismas circunstancias (en su domicilio y consiguiendo así que la misma accediera a mantener relaciones sexuales pese a que consideraba que no estaba mal y a su desacuerdo, produciéndose siempre el acto sexual de la misma manera) y en un corto espacio de tiempo (entre octubre y mediados de noviembre de 2.018). Todos los hechos atacan el mismo bien jurídico, que no es otro que la libertad sexual de la menor, y todos ellos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art 183 CP quedando integrada en la continuidad delictiva todos los hechos cometidos, hubiera o no penetración bucal -aspecto que no quedó suficientemente acreditado-, siendo, por demás, indiferente su existencia a efectos de la presente resolución.

TERCERO.- Invoca la defensa del procesado, tal y como hemos anticipado, la existencia de error de prohibición sustentado en la creencia de la ausencia de ilicitud al mantener relaciones sexuales con una menor de dieciséis años con su consentimiento. Para ello invoca que desconocía el acusado la reforma del Código Penal que elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, argumentando que no tiene antecedentes penales y que sabía que estaba mal, pero no que fuese delito.

El error de prohibición del art. 14.3 del CP afecta a la conciencia de la antijuridicidad de la conducta bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), provocando el mismo resultado que en el error de tipo si es invencible y dando lugar a una atenuación penológica si es vencible.

Conforme reiterada jurisprudencia, no basta con alegar la existencia del error, ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( STS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el acusado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre). Por ello, el análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se realiza mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el presente supuesto, nos encontramos ante una disposición propia del llamado derecho penal nuclear, esto es, básica y esencial, común en la práctica totalidad de los ordenamientos jurídicos, cognoscible para cualquier ciudadano con una socialización normal, por lo que parece poco probable que, al margen de situaciones excepcionales, pueda apreciarse en este ámbito la existencia de un error de prohibición; y, esto es lo que aquí sucede, ninguna singularidad o especialidad presentan las circunstancias del autor, por mucho que aluda a una reforma legal que elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis o a su ausencia de antecedentes penales o al entorno socio-cultural al que pertenecen. La reforma entró en vigor el 1 de julio de 2015, por mandato de la disposición final octava de la LO 1/2015, es decir, tres años y dos meses antes de que tuviera la primera relación entre Bernarda y Hugo, razón por la que no cabe apreciar la posibilidad de su ignorancia, como han hecho nuestros Tribunales en algunos supuestos semejantes, cuando la sentencia se refería a casos fronterizos temporalmente con la reforma ( Sentencia TS 782/2016, de 19 Octubre)'. Pero es que además la propia conducta de la víctima y del acusado permite inferir lo contrario. La primera afirmó que sabía que era delito que mantuvieran relaciones sexuales siendo ella menor y él mayor, que conocían que no estaba bien, que así se lo dijo al acusado, quién le decía que era normal. Y el segundo, por cuanto, aunque sostiene que ambos son gitanos y en su entorno socio-cultural ella estaba en edad de casarse, una vez descubiertos los hechos no tardó en huir y abandonar la ciudad, no sólo por temor a una posible represalia familiar sino también por la convicción de que constituía una infracción.

En definitiva, no concurre el mencionado error de prohibición en ninguna de sus modalidades pues el procesado sabía que tener relaciones sexuales con una menor de dieciséis años era ilícito conforme al Código Penal o al menos debió representárselo pese a lo cual decidió mantenerlas. Sus costumbres y hábitos pueden ser distintos, pero ello no conlleva ignorancia ni avala el incumplimiento.

CUARTO.- Al amparo del artículo 183 quater del Código Penal, por ausencia de tipicidad, solicita la defensa del acusado la exclusión de su responsabilidad penal, o subsidiariamente, la aplicación como circunstancia atenuante analógica cualificada o simple del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el citado precepto legal, si se entendiese que no se dan completamente todos los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos, pero sí concurren parcialmente.

El artículo 183 quater del Código Penal dispone que: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Este precepto deriva de la trasposición del artículo 8 de la Directiva 2011/92/UE y se fundamenta en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, pues dicha situación excluye la noción de abuso ( STSJ Castilla La Mancha de 22 de junio y 15 de julio de 2.020). La exclusión responde a un razonamiento que necesita de una segunda lectura cual es que los menores de 16 años, al presumírseles iuris et de iure su inmadurez, no tienen edad para el consentimiento sexual salvo que quien haya afectado a su indemnidad sea de semejante madurez y edad, de tal manera que la edad y grado de desarrollo del autor del delito hace que la inmadurez del menor de 16 años desaparezca, y pase a tener relevancia su consentimiento. Es decir, por un lado, la presunción de inmadurez ha pasado por primera vez a ser iuris tantum, desapareciendo con ello el carácter absoluto de la tan predicada intangibilidad sexual de los menores que no alcanzan la edad del consentimiento sexual; y, por otro, lo que romperá la presunción de inmadurez no será la acreditación de la especial madurez del menor, sino un elemento parcialmente externo como es la semejante madurez y edad del responsable de afectar la indemnidad sexual.

Para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, el legislador español no define franjas concretas de edad que hayan de considerarse 'próximas', como sí lo hacen otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (en general de entre dos y cinco años de diferencia entre menor y autor), sino que ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

Ello dificulta la tarea de determinar en qué casos procede la estimación de esta circunstancia a los efectos de aplicar el artículo 183 quaterCódigo Penal hasta el punto de que en la praxis judicial el problema se centra en determinar el elemento normativo de la 'proximidad' al menor en edad y grado de desarrollo o madurez, categorías que unidas por la conjunción copulativa 'y' han de concurrir ambas, y esto exige una labor hermenéutica que atienda a criterios sociales imperantes. La proximidad en grado de desarrollo o madurez podrá evidenciarse acreditando singulares circunstancias personales, experiencias vitales y condición, también en el terreno sexual, desarrollo emocional, intelectivo y volitivo, pues en definitiva se trata de un criterio biopsicosocial. Igualmente, la proximidad en edad, criterio cronológico, es problemática y debe ponderarse.

A este respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de enero de 2021 señala literalmente que 'Hay unanimidad en la doctrina científica que por debajo de la edad de 12 años esta cláusula no debería ser aplicada. La Circular 1/17 FGE ofrece como criterios orientadores una distinción entorno a la protección que ha dispensarse a la víctima, desde el menor impúber para el que predica la máxima protección sin excusa; un segundo nivel de protección intensa que iría desde la pubertad hasta los 13 años, en el que fija la edad del autor hasta los 18 años; y un tercer nivel de protección que incluiría a los menores de 14 y 15 años, estableciendo la edad del autor hasta los 20 inclusive, y excepcionalmente hasta los 24 años, moderándose en estos dos últimos casos en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez)' y efectuando un recopilatorio de resoluciones indica que 'La pauta que puede extraerse de las resoluciones del Tribunal Supremo respecto a lo que considera proximidad en edad es la de desechar la aplicación del citado precepto cuando la diferencia de edad es significativa. Así STS 478/19 (12-39 años); STS 67/16 (11-46 años); STS 1001/16 (11 casi 12-20,5 años); STS 946/16(11-19 años), solo excepcionalmente la admite como eximente en un caso de diferencia 14 años frente a 29 años en una relación a caballo entre la regulación anterior (13 años) y la reforma operada por la Ley 1/15 (16 años) pero como error de prohibición. Por su parte, sí han aplicado la exención de responsabilidad del artículo 183 quater CP, algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Castilla León en la muy reciente sentencia nº 14/2020 de 18 de marzo (caso Arandina), si bien respecto de uno de los acusados que contaba con 19 años, teniendo la menor 15 años; y el de Madrid en sentencias 265/19 (14 años/19 años, compañeros de instituto y anteriormente amigos, y 253/19 (15 años-20 años); y también Audiencias Provinciales, como la de Madrid en sentencias 756/19 o 527/19, y La Rioja 169/18 (9 años de diferencia)' para concluir que 'De todos estos pronunciamientos judiciales puede extraerse como idea general que la franja de edad 'próxima' para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años, lo que se cohonesta con el límite máximo establecido en legislaciones de nuestro entorno que optan por la fijación de una franja concreta de edad'.

Especial relevancia tiene en la materia la STS de 14 de octubre de 2.019 que realiza una exhaustiva interpretación del precepto junto con un recopilatorio casuístico de resoluciones y en la que también se recogen y destacan los criterios de la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2.017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del citado artículo 183 quater del Código Penal, transcribiendo sus conclusiones entre las que cobran especial significación, además de las antes reseñadas, la quinta que señala 'la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez, la octava que indica 'Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación. Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez' y la novena que sostiene 'La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento'.

Mención especial merece la conclusión octava en la medida en que la Circular de la Fiscalía General del Estado n.º 1/2017 concibe, con cita de distintas Sentencias del Tribunal Supremo, que pueda concurrir una circunstancia atenuante cuando solamente aparezcan parcialmente los presupuestos exoneradores, como sería en casos de limitada dismetría entre madurez sexual de víctima y autor, esto es, en casos en que la madurez y personalidad entre ambos implicados sea similar aunque haya diferencia de edad, pudiendo considerarse incluso como atenuante especialmente cualificada. Establece que 'el Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación. Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento'.

Extrapolando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, este Tribunal entiende que, si bien no procede apreciar la cláusula de exclusión referida, sí procede aplicar la referida atenuante analógica como cualifica.

En efecto, entre la víctima y el procesado existía una diferencia de edad de algo menos de siete años -en concreto algo más de seis años y nueve meses- siendo superior por tanto a los límites antes señalados y empleados por el derecho comparado (de dos a cinco años), produciéndose, además los hechos, cuando la menor acababa de cumplir catorce años de edad encontrándose en la tercera franja de edad pero muy próxima a la anterior mientras que el acusado se encontraba en el primer nivel (hasta los veinte años inclusive), lo que excluye que concurra el primer parámetro aplicativo (proximidad de edad), si bien la diferencia no es tan sustancial o notable como para erigirse en un factor que impida per se la aplicación de la circunstancia atenuante analógica siempre que simultáneamente a esa diferencia concurra un cierto grado de proximidad en madurez o desarrollo.

Y ello es lo que aquí entendemos aquí acontece.

Hemos de partir sin lugar a dudas de que la menor accedió voluntariamente a tener relaciones sexuales, en las que no hubo ningún tipo de violencia, intimidación o prevalimiento.

El grado de madurez del acusado ha sido catalogado por los miembros del equipo psicosocial que efectuaron una prueba pericial dirigida a determinarlo como acorde a su edad cronológica, no como inmaduro, desechándose en consecuencia las manifestaciones que al respecto refirió la madre de la víctima catalogándolo como un 'niñato infantil' o su defensa para señalar que era inferior pues apenas tenía estudios primarios o por el contexto o entorno social en que se mueve. A mayor abundamiento no se puede obviar que había asumido las responsabilidades propias de un padre de familia pues estaba unido en pareja de hecho con una hermana de la víctima, tenía un hijo con ella y él era quién trabajaba y asumía el sustento y mantenimiento de su familia.

Por su parte en cuanto al grado de madurez de la víctima hemos de señalar que, de una parte, resulta irrelevante que la menor pudiera haber tenido algún tipo de experiencia sexual, tal y como insinuó el procesado, pues ello no elimina en absoluto la diferencia de desarrollo que existía fruto del desequilibrio de edad ya reseñado, y de otro, aunque es cierto que el equipo psicosocial no ha podido determinarlo ante su incomparecencia a las citaciones verificadas al respecto si bien apunta a que en base a fuentes indirectas (informes de los servicios sociales, declaraciones de su hermana, etc..) unido a cuestiones culturales de la etnia a que pertenece puede tener un grado de desarrollo superior al de su edad en el plano social (se casan más jóvenes, a la edad de 14 años pasan a ser mozuelas y forman una familia a edad temprana). Extremo este último que ha venido a ser corroborado por su propia situación actual en la que, aun siendo menor de dieciséis años de edad, tiene desde hace un año una relación de pareja estable con un primo suyo y se encuentra en avanzado estado de gestación de su primer hijo, signos todos ellos que llevan a esta Sala a considerar acreditado que al tiempo de suceder los hechos presentaba un grado de madurez y desarrollo superior al de su edad biológica.

En consecuencia y recapitulando, la diferencia de edad existente entre víctima y autor impide y veda la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidad, pero como su grado de madurez y personalidad lo consideramos próximo con limitada dismetría en materia sexual entendemos que esta justificada la aplicación de la atenuante analógica, antes indicada, como cualificada en función de la menor culpabilidad que denota.

QUINTO.- No concurre la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del Código Penal) ni como simple ni como cualificada esgrimida por la defensa del acusado.

Como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo)'.

Únicamente son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).'

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: 'La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la ' dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años)'.

Si aplicamos esas premisas al caso de autos hemos de convenir, tal y como anticipábamos, en que no concurre la circunstancia atenuante ni tan siquiera como simple.

Estamos ante una causa incoada como diligencias previas el día 27 de noviembre de 2018, transformada en procedimiento ordinario mediante auto de 10 de enero de 2019, dictándose auto de procesamiento el día 8 de febrero de 2019, declarado concluso el sumario por auto de 4 de marzo de 2019, solicitada la revocación del auto de conclusión por el ministerio fiscal y la defensa se acuerda por auto de 14 de mayo de 2.019, dictándose por el instructor providencia acordando la práctica de diligencias el 23 de mayo de 2.019, recordada el 23 de julio de 2.019, en la que se cita a la víctima para que comparezca ante el equipo psicosocial el 14 de octubre de 2.019, no haciéndolo y volviendo a ser citada el 15 de octubre de 2019 para el 30 de octubre de 2019, no compareciendo y emitiéndose el informe pericial el 8 de noviembre de 2.019, dictándose auto de conclusión el 12 de noviembre de 2.019, siendo elevada la causa el 28 de noviembre de 2019, , dictándose auto que confirma la conclusión el 2 de julio de 2020, calificando el ministerio fiscal el 8 de julio de 2020 y la defensa el 21 de julio de 2020, admitiéndose la prueba por auto de 10 de noviembre de 2020 señalando el juicio para el 6 de abril de 2021, fecha en la que se suspende por incomparecencia de testigos, volviendo a señalar para el 13 de julio de 2.021.

Con esta secuencia de actos procesales, la conclusión es que la duración total de la causa ha sido de dos años y ocho meses (de noviembre de 2018 a julio de 2021), lo que no es excesivo, habida cuenta los parámetros jurisprudenciales antes reseñados, teniendo en cuenta que se trata de un proceso ordinario, que ciertamente no es complejo en su tramitación pero en el que se revocó el auto inicial de conclusión para practicar diligencias, -algunas de ellas interesadas por la parte- y en dicho periodo que se ha tenido que hacer frente a las medidas procesales y organizativas derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19 con suspensión de los plazos procesales.

Si a ello le añadimos que los periodos de paralización que se esgrimen, dilación derivada de la incomparecencia de la víctima para realizar el informe pericial (quince días) o de la suspensión del juicio (inferior a tres meses), no tienen calado ni significación real pues en modo alguno son injustificados o extraordinarios la consecuencia no puede ser otra que el rechazo de la atenuante pues ni hay significativas ralentizaciones en la tramitación ni la duración global de la misma lo avalan.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer tratándose de un delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de dieciséis años del art. 183.1 y 3 C.P., en relación con el art. 74C.P., la pena a imponer será de prisión de ocho a doce años impuesta en su mitad superior de diez a doce años de prisión. siendo el límite máximo por respeto al principio acusatorio once años de prisión.

Concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del artículo 21. 7 del C.P. en relación con el art. 183 quater del citado texto punitivo antes mencionada, y no concurriendo circunstancia agravante alguna, la pena a imponer, de conformidad con el artículo 66.1.3ª del C.P., será la inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendiendo al número y entidad de dichas circunstancias, optándose en este caso por rebajar la pena en un solo grado (mínimo por imperativo legal y en cuyo supuesto la Sala está dispensada de fundamentación STS 10-1-2018) tanto por cuanto sólo existe una circunstancia (la ya referida) como porque la misma si bien ha justificado la consideración de cualificada no es de tal entidad que justifica la degradación en su límite máximo, de ahí que la pena a imponer se tiene encuentra en el arco penológico comprendido entre cinco y diez años de prisión menos un día ( art. 70.1.2º del CP).

Dentro de ese margen, este Tribunal entiende que la pena a imponer debe ser la de cinco años y medio de prisión por cuanto las circunstancias del hecho y las personales del autor, en especial, que se trata de una persona con una vinculación cuasi familiar con el acusado (hermana de su pareja sentimental), que tienen lugar en el domicilio del procesado y que los hechos acontecieron en un número indeterminado de ocasiones, aconsejan no aplicar el mínimo legal posible sino imponerla en una extensión algo superior.

Por aplicación del artículo 56 del CP se impone como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a lo previsto en el art. 57 y 48 del CP, la necesidad de proteger a la víctima determina la procedencia de imponer al acusado la prohibición de aproximación a Sacramento, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro en que se encuentre o frecuente, a una distancia de 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante seis años y medio de prisión.

Igualmente, en base a lo dispuesto en el artículo 192.1 CP, se impone la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de comunicación con Sacramento y de aproximación a menos de 200 metros de su persona, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella durante cinco años, así como la obligación de someterse a un curso de reeducación sexual.

SÉPTIMO.- En materia de responsabilidad civil aunque de conformidad con el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados, al haber renunciado la representante legal de la menor (su madre), a toda indemnización derivada del hecho, criterio que comparte la víctima quién señala que ha perdonado a aquel, no ha lugar a fijar indemnización alguna al encontrarse sometida dicha materia a los principios propios de la responsabilidad civil como son el dispositivo que habilitan la renuncia expresa a la misma siempre que no sea contraria al interés, al orden público o se realice en perjuicio de terceros.

OCTAVO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, artículo 123Código PenalLegislación citadaCP art. 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 240, por lo que ha de sufragarlas el acusado al haber sido condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hugo como autor responsable criminalmente de un delito continuado de abusos sexuales con penetración vaginal a menor de dieciséis años previsto y penado en los artículos 183.1 y 3, y 74 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica cualificada del artículo 21.7 del Código penal en relación con el artículo 183 quater del citado texto punitivo, a la pena de a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de comunicación con Sacramento y de aproximación a menos de 200 metros de su persona, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella durante seis años y medio y pago de costas procesales y a la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de comunicación con Sacramento y de aproximación a menos de 200 metros de su persona, domicilio o cualquier otro frecuentado por ella durante 5 años, así como la obligación de someterse a un curso de reeducación sexual.

Notifíquese esta sentencia a las partes observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.