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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 24/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2021 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: CAPO DELGADO, ANTONIO FEDERICO
Nº de sentencia: 24/2021
Núm. Cendoj: 07040310012021100027
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:719
Núm. Roj: STSJ BAL 719:2021
Encabezamiento
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CVV
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000107 /2018
RECURRENTE: Arturo, Purificacion
Procurador/a: JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER, JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER
Abogado/a: FERNANDO JOSE MATEAS CASTAÑER, FERNANDO JOSE MATEAS CASTAÑER
RECURRIDO/A:
Palma de Mallorca a veinte de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Antonio Murillo Muntaner, actuando en nombre y representación de D. Arturo (en adelante Arturo) y Dª Purificacion (en adelante Purificacion), bajo la dirección letrada de D. Fernando José Mateas Castañer, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma y que fue impugnada por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capó Delgado.
Antecedentes
La presente causa se incoó en virtud de Procedimiento Abreviado nº 290/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma se declaró competente para el conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado nº 107/2018.
Concluido el acto de juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 22 de febrero de 2021 dictó sentencia con los hechos probados siguientes:
«PRIMERO.- Desde al menos el mes de enero de 2016 y hasta la fecha de su detención, las acusadas Dña. Matilde, mayor de edad y, actuando como su mano derecha, su hija, Dña. Natalia, alias ' Jade', mayor de edad, regentaban un punto de venta de sustancias estupefacientes, en concreto marihuana, heroína y cocaína, en un anexo a la casa NUM000, sito en la CALLE000 del poblado de Son Banya. Para la labor de venta tenían bajo sus órdenes a dos individuos que se encuentran en paradero desconocido, y a otra persona que no ha sido enjuiciada.
Por su parte, y para evitar ser sorprendidos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el acusado D. Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaba funciones de aguador, alertando de la posible presencia policial en el lugar, todo ello bajo las indicaciones de la acusada Matilde. El abastecimiento de las sustancias estupefacientes procedía, en cuanto a la heroína, de los acusados D. Arturo, alias ' Santo', mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Dña. Purificacion, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes efectuaban un reparto semanal, principalmente los domingos, haciendo uso del transporte público para reducir el riesgo de ser detectados por la Policía. Dichos acusados entregaban la referida sustancia, bien a la acusada Dña. Matilde en su domicilio, sito en la casa NUM001 de Son Banya, o bien a la acusada Dña. Natalia en el domicilio de aquéllos, al que ésta se desplazaba a buscar dicha sustancia.
Una vez que contaban con las correspondientes provisiones de sustancias estupefacientes, la acusada Dña. Matilde y su hija Dña. Natalia se reunían, generalmente cada domingo, con las también acusadas Dña. Esperanza y Dña. Felicisima, alias ' Amatista', ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, en la casa NUM002- NUM001 perteneciente a la acusada Matilde. Tanto Dña. Esperanza como Dña. Maribel únicamente auxiliaban a Dña. Matilde y a su hija Dña. Natalia en la preparación de las correspondientes papelinas, que posteriormente eran vendidas en el citado anexo a la casa NUM000.
Por su parte, los acusados D. Justiniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, D. Lucas, mayor de edad, y un tercero que no ha sido enjuiciado, celebraron una serie de encuentros en las inmediaciones del poblado de Son Banya, con el fin de preparar la introducción en el mismo de una cantidad indeterminada de cocaína que, posteriormente, sería vendida en el punto controlado por Dña. Matilde, madre del primero, sin que finalmente lograran, con carácter previo a su detención, culminar tal acción.
La sustancia estupefaciente se almacenaba, con carácter previo a su preparación y venta, en una caseta adyacente al poblado desde donde, bajo las indicaciones de Dña. Matilde y/o Dña. Felicisima, era transportada en pequeñas cantidades por el acusado D. Romulo, alias ' Chispas', mayor de edad, bien al punto de venta (anexo a la casa NUM000), bien a la casa NUM003.
SEGUNDO.- De esta forma, y a través de labores de vigilancia realizadas sobre los acusados, los investigadores policiales llevaron a cabo las siguientes intervenciones:
-El día 13 de enero de 2016, sobre las 11:30 horas, procedieron a interceptar, a la salida de Son Banya, a Jose Francisco tras haber observado que accedía y salía casi de inmediato del anexo a la casa NUM000, siendo que portaba un envoltorio de plástico conteniendo lo que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,292 grs. y una pureza del 86Â7%.
-El día 14 de enero de 2016, sobre las 18:30 horas, procedieron a interceptar, a la salida de Son Banya, a Luis Alberto tras haber observado que accedía y salía casi de inmediato del anexo a la casa NUM000, siendo que portaba un envoltorio de plástico conteniendo lo que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,849 grs. y una pureza del 82Â9%.
-El día 21 de enero de 2016, sobre las 16:45 horas, procedieron a interceptar, a la salida de Son Banya, a Carlos Ramón tras haber observado que accedía y salía casi de inmediato del anexo a la casa NUM000, siendo que portaba un envoltorio de plástico conteniendo lo que, tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína con un peso de 0,046 grs. y una pureza del 67Â1%.
-El día 22 de enero de 2016, sobre las 11:15 horas, procedieron a interceptar, a la salida de Son Banya, a Joaquina tras haber observado que accedía y salía casi de inmediato del anexo a la casa NUM000, siendo que portaba un envoltorio de plástico conteniendo lo que, tras ser analizada, resultó ser cannabis con un peso de 1,63 grs.
-El día 27 de enero de 2016, sobre las 10:30 horas, procedieron a interceptar, a la salida de Son Banya, a Ambrosio tras haber observado que accedía y salía casi de inmediato del anexo a la casa NUM000, siendo que portaba un envoltorio de plástico conteniendo lo que resultó ser cocaína con un peso de 0,495 grs. y una pureza del 57%.
-El día 11 de febrero de 2016, sobre las 16:50 horas, procedieron a interceptar, a la salida de Son Banya, Bartolomé tras haber observado que accedía y salía casi de inmediato del anexo a la casa NUM000, siendo que portaba un envoltorio de plástico conteniendo lo que, tras los oportunos análisis, resultó ser heroína con un peso de 0,259 grs. y una pureza del 37Â9%.
-El día 21 de enero de 2016, sobre las 17:05 horas, procedieron a interceptar, a la salida de Son Banya, a Casiano tras haber observado que accedía y salía casi de inmediato del anexo a la casa NUM000, siendo que portaba un envoltorio de plástico conteniendo lo que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,292 grs. y una pureza del 85Â7%.
-El día 30 de mayo de 2016, por parte de los investigadores se interceptó en el momento de su salida de Son Banya, a Daniel quien portaba un envoltorio conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con una pureza de 73Â9% y un peso de 0,194 grs, y otro envoltorio que contenía una sustancia que, también tras ser analizada, resultó ser heroína, con una pureza de 40Â2% y un peso de 0,112 grs. que había adquirido en el anexo a la casa NUM000 del poblado.
TERCERO.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en la casa NUM000, de la CALLE000, domicilio de Dña. Felicisima, fueron hallados, en el armario de una habitación, dentro de una bolsa, 73 papelinas de sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser heroína con una pureza del 20Â6% y un peso de 17,882 grs.
Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en la casa NUM002- NUM001 de la CALLE000, domicilio de Dña. Matilde y del también acusado D. Marino, alias Orejas', mayor de edad y sin antecedentes penales, los agentes sorprendieron a Dña. Matilde portando una bolsa de la que pretendía deshacerse, y en cuyo interior se hallaba un paquete rectangular conteniendo sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína con una pureza del 20% y un peso de 397,86 grs.
Detrás de un marco, los agentes se incautaron de una bolsita blanca con sustancia tipo roca que, posteriormente analizada resultó ser heroína con una pureza de 27Â1% y un peso de 2,719 grs.; en un dormitorio, junto con unos recortes de plástico, los agentes encontraron una caja con sustancia que resultó ser cannabis con un peso de 66,71 grs. Igualmente fueron intervenidos 4 terminales móviles Samsung y un terminal Hisene.
En el momento de su detención, a Felicisima se le intervinieron 595,00 euros; a Esperanza la cantidad de 340,00 euros; a Marino 105,00 euros; y a Matilde 1.000,00 euros.
CUARTO.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en la estancia anexa a la casa NUM000 de la CALLE000, empleada como punto de venta, fueron hallados 41 envoltorios de plástico termosellados conteniendo sustancia rocosa que, posteriormente analizada, resultó ser heroína con una pureza de 19Â7% y un peso de 9,534 grs.; dos bolsas de plástico con sustancia vegetal que, posteriormente analizada, resultó ser cannabis con un peso de 1,968 grs.
En un plato, los agentes localizaron una sustancia purulenta blanca que, después de ser analizada, resultó ser cocaína con una pureza de 84Â2% y un peso de 12,379 grs.
También se incautaron de 215,00 euros en efectivo, una calculadora, un taco de recortes de plástico, 26,00 euros en monedas, un cuadernillo con anotaciones manuscritas y una báscula con restos de sustancia purulenta de color blanco.
QUINTO.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en la finca rústica sita en el nº NUM004 de la CARRETERA000, polígono NUM005, parcela NUM006, conocida como FINCA000, los agentes se incautaron de 255,00 euros, una báscula digital, una papelina con sustancia que resultó ser heroína con una pureza de 19Â4% y un peso de 0,168 grs.
En esa misma finca, que contaba asimismo con reñidero para estos fines, los agentes encontraron ciento quince gallos y pertenecientes al acusado D. Justiniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a un tercero no enjuiciado, que eran destinados a la pelea. Tal actividad está prohibida reglamentariamente de conformidad con lo dispuesto en la Ley Balear 1/92 de 8 de abril, para la protección animal, Debido a la al uso que se daba a los gallos, éstos se encontraban en mal estado de salud, siendo entregados a la entidad Natura Park para su cuidado y recuperación.
SEXTO.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en CALLE001 sito Málaga nº NUM007, NUM008 de Palma, titularidad de los acusados D. Arturo y Dña. Purificacion, fueron hallados una bolsa que portaba el acusado y de la que estaba intentando deshacerse tirándola al retrete y que fue recuperada por los agentes tras introducir la mano en el interior del inodoro. Dicha bolsa contenía una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser heroína con un peso de 0,003 grs. En el salón se intervinieron 750,00 euros en efectivo, un terminal Sony, un terminal Szenioi, y tres terminales Samsung. En la cocina se halló otro terminal Samsung.
SEPTIMO.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en CALLE002 nº NUM009, domicilio de D. Justiniano, se intervinieron una televisión LG, un terminal WIKO, un terminal Sony Xperia y un terminal Samsung.
OCTAVO.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en CALLE003 NUM010, polígono NUM011, parcela NUM012 de Yolanda, domicilio del acusado D. Victorino, mayor de edad, se intervinieron una bolsita de plástico con lo que resultó ser cocaína con una pureza de 78Â1% y un peso de 14,824 grs., una bolsita con lo que resultó ser cocaína con una pureza del 4Â3% y un peso de 15,206 grs., 3 envoltorios de plástico conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 77Â4% y un peso de 1,197 grs.,y dos básculas de precisión; una bolsa con cogollos secos de lo que resultó ser cannabis con un peso de 51,91 grs., una bolsa con sustancia vegetal que resultó ser cannabis con un peso de 1012,77 grs., 6.000 euros en efectivo, un terminal Iphone, un BMW ....YGQ y una moto Yamaha UH....FW.
Así mismo, en dicho registro fueron intervenidos un total de ciento nueve gallos preparados con espolones artificiales y empleados por el acusado para la pelea, estando tal actividad prohibida reglamentariamente de conformidad con lo dispuesto en la Ley Balear 1/92 de 8 de abril, para la protección animal. Dichos animales fueron entregados para su mantenimiento y recuperación a la entidad Natura Park. En una bolsa se encontraron veinte espolones artificiales.
NOVENO.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM013, de Montuiri, domicilio del acusado D. Lucas, se intervinieron 3 plantas de marihuana con un peso de 107,08grs., un terminal Nokia y un Ford Mondeo ....WQF.
DECIMO.- El dinero intervenido en los registros procedía de la venta a terceros de la sustancia estupefaciente. Así mismo, los terminales móviles, vehículos y demás efectos intervenidos eran empleados por los acusados para la comisión del hecho ilícito y obtenidos con el rendimiento obtenido del mismo.
El valor en el mercado de la sustancia intervenida asciende a la cantidad de 55.595,29 euros.
UNDECIMO.- Durante su estancia en los calabozos de la Policía Nacional, el acusado D. Marino increpó al agente con carnet profesional nº NUM014, encargado de su custodia, con expresiones tales como 'tú eres muy chulito con tu revolver, espera que tenga yo el mío, cuando tenga yo el mío te voy a pegar un tiro cuando te vea por Can Torrat o por el Caracol. La próxima vez que entre un Policía en mi casa, lo voy a matar, le voy a pegar un tiro'.
DECIMOSEGUNDO.- La acusada Dña. Matilde ha sido ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha 11-11-2014, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena, entre otras, de tres años de prisión, pena suspendida por cinco años que le fue notificada en fecha 10-4-2015.
La acusada Dña. Natalia ha sido ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha 11-11-2014, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena, entre otras, de dos años de prisión, pena suspendida por cuatro años que le fue notificada en fecha 19-3-2015.
El acusado D. Lucas ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 7-10-2010 como autor de un delito contra la salud pública, a la pena, entre otras, de nueve años y un día de prisión.
El acusado D. Victorino ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 2-6-2015 como autor de un delio de asociación ilícita, a la pena de un año y nueve meses de prisión, y por un delito de maltrato animal, a la pena de dos meses de prisión, pena ésta sustituida mediante resolución de fecha 28-9-2015, por una pena de multa de cuatro meses.
DECIMOTERCERO.- El presente procedimiento se incoó en el mes de febrero de 2016, celebrándose el Juicio Oral en febrero de 2021, sin que la complejidad de la causa justificara dicha demora en su tramitación.
DECIMOCUARTO.- El coste total del mantenimiento, recuperación y medicación de gallos intervenidos y depositados en Natura Park desde el 19 de junio de 2016, asciende a la cantidad de 14.293,00 euros mensuales, a los que cabe añadir 2.580,00 euros en concepto de recogida y traslado de los mismos, habiendo fallecido 10 de los mismos a causa de las lesiones que presentaban en el momento de su recepción.
DECIMOQUINTO.- Al comienzo del juicio, el Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto de D. Martin, mayor de edad».
El fallo de la sentencia dice:
«Que debemos condenar y condenamos a D. María Milagros, cuyas circunstancias personales ya constan, como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8, y atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 166.785,87 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a Dña. Natalia, cuyas circunstancias personales ya constan, como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8, y atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 166.785,87 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Que debemos condenar y condenamos a D. Arturo, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000,00 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a Dña. Purificacion, cuyas circunstancias personales ya constan, como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000,00 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a Dña. Esperanza, cuyas circunstancias personales ya constan, como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 83.392,93 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a Dña. Maribel, cuyas circunstancias personales ya constan, como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 83.392,93 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a D. Romulo, cuyas circunstancias personales ya constan, como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 83.392,93 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a D. Saturnino, cuyas circunstancias personales ya constan, como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 83.392,93 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a D. Justiniano, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 373 en relación con el 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos a D. Lucas, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 373 en relación con el 368 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8, y atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos a D. Marino, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos a D. Justiniano, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de maltrato animal, previsto y penado en el artículo 337.4 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de cuatro meses multa, con una cuota diaria de veinte (20) euros, lo que hace un total de 600,00 euros mensuales, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a D. Victorino, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de maltrato animal, previsto y penado en el artículo 337.4 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8, y atenuante de dilaciones indebidas 43. Se acuerda del art. 21.6, a la pena de seis meses multa, con una cuota diaria de veinte (20) euros, lo que hace un total de 600,00 euros mensuales, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de sus muestras.
Se acuerda el comiso del dinero y de los vehículos y efectos intervenidos.
Que debemos absolver y libremente absolvemos a D. Carlos José, cuyas circunstancias personales ya constan, del delito contra la salud pública del art. 368 de que venía inicialmente acusado, declarando de oficio 1/13 parte de las costas.
El resto de los acusados deberá abonar, cada uno de ellos, 1/13 partes de las costas causadas».
El procurador Sr. Murillo Muntaner presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial del tenor siguiente:
Primero.- por vulneración del derecho a la presunción de inocencia glosado en el artículo 24 de nuestra constitución al dar valor de prueba de cargo a las conjeturas y apreciaciones subjetivas del testigo funcionario de policía.
No podemos empezar el presente motivo de apelación sin poner de manifiesto que entre las múltiples facetas del concepto poliédrico de presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la acusación penal, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Ahora bien, tal prueba debe ser de cargo como primera y casi obvia o redundante característica exigida por el Tribunal Constitucional, y como tal podemos convencionalmente calificar toda aquélla encaminada a fijar el hecho incriminatorio que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes) por una parte, y por la otra la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad. En síntesis, las que se asignan como objetivo del sumario: Averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes ( artículo 299LECrim). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa. Por su parte, la prueba de descargo tiene una finalidad opuesta a la antedicha y su manifestación más conocida, muy antigua por lo demás, es la coartada o excepción del alibi o negación de lugar (negativa loci), cuya raíz está en la imposibilidad de la bilocación, correspondiendo su carga a quien la opone» ( STC 209/1999, de 29 de noviembre). También la STC 33/2000, de 14 de febrero. Y como advierten las SSTC 233/2005, de 26 de septiembre y 267/ 2005, de 24 de octubre, «con independencia del tipo de delito de que se trate, 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure. La primera modalidad de presunción iuris tantum no es admisible constitucionalmente ya que, como declaró la STC 105/1988, produce una traslación o inversión de la carga de la prueba, de suerte que la destrucción o desvirtuación de tal presunción corresponde al acusado a través del descargo, lo que no resulta conciliable con el artículo 24.2 CE. Y la segunda modalidad, la presunción iuris et de iure, tampoco es lícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional, puesto que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de descargar de la prueba a quien acusa y, por otro, de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende, si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, F 8)».
Considera esta representación que para el Tribunal sentenciador, es el acusado quien tiene que demostrar la inmerecidad de la acusación, y no al revés como sostiene esta representación acogiéndose a los criterios jurisprudenciales expuestos.
Sustenta la sentencia recurrida la distribución de sustancias estupefacientes, en concreto heroína, en las manifestaciones de un funcionario de policía, que entendió, que no probo, que las visitas al poblado de Son baña de mis patrocinados, lo eran para abastecer de sustancia estupefaciente, y no para adquirirla para su consumo como sostuvieron mis patrocinados en todo momento.
Debemos partir de tres premisas perfectamente acreditadas que desnaturalizan el rango de suficiencia que le otorga a esas manifestaciones, la Sala sentenciadora.
Así se habla de pases de drogas, sin aportar ni calidad ni cantidad de la misma, pues, no se le ha ocupado sustancia alguna, por lo que ya en principio se desconoce cuál fue la sustancia suministrada, tanto en su cuantificación como en su cualificación; sobre el particular si podemos destacar que si bien se ocupó sustancia estupefaciente en los registros del poblado, estos se materializaron mucho después de la última vista al poblado de mis patrocinados, por lo que la inferencia a la que llega el Tribunal, al vincular lo ocupado con lo supuestamente entregado, ante el dislate temporal existente, no puede alcanzar ni tan siquiera la categoría de indicio 'vulgar', sino una simple conjetura inane a los fines pretendidos en la sentencia.
En segundo lugar, lo argumentado por el Instructor del atestado, relativo al aumento de ventas de heroína tras la presencia de mis patrocinados en el poblado, pues es palmario que tal aseveración es gratuita e infundada, pues si analizamos los hechos probados, en relación a las visitas al poblado, ni una sola intervención a comprador de heroína, se puede vincular temporalmente con su presencia en el referido lugar.
En tercer lugar la falta de investigación sobre forma de abastecimiento de mis patrocinados, para ser suministradores de otros, pues no una sola indagación al respecto se ha podido referir, pese a ser interrogado en tal sentido.
En este sentido señalar Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª, S 27-2-2013, nº 152/2013) ha reiterado que
En relación al derecho constitucional glosado, la reciente jurisprudencia constitucional - STC 201/2012, 12 de noviembre, con cita de la STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3-, recuerda que el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho «sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso» ( STC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5).
El juicio de inferencia con que opera la Audiencia se considera así excesivamente frágil y débil al dejar un holgado espacio de apertura hacia otras hipótesis contrarias a la de la acusación. Y es que el grado de conclusividad del razonamiento inferencial basado en los referidos indicios es muy precario y no permite por tanto unir con garantías de certeza los hechos indiciarios con el hecho delictivo a probar.
En consecuencia, y visto que la virtualidad probatoria de los indicios es insuficiente para contrarrestar la presunción de inocencia, en cuanto permite que surjan dudas razonables, no cabe considerar probada la autoría de los acusados, a quienes ha de absolverse del delito contra la salud pública que se le imputa.
Y ello porque tales datos no llevan a la certeza objetiva que la presunción constitucional de inocencia exige para ser enervada porque no es suficientemente concluyente la tesis de la imputación alternativa de colaboración, sin tal componente subjetivo, de consciente voluntad colaboradora en el tráfico no es excluible, de manera que, por ello, surgen dudas razonables sobre la justificación de la condena.
Así resulta que el tribunal se limita realmente a reiterar en el examen de la prueba lo que antes ha presentado como hecho probado, incurriendo en una patente tautología que, en su circularidad, nada explica, limitándose a transcribir lo manifestado por los funcionarios de la guardia civil, en relación a unos encuentros y unas supuestas transmisiones de sustancias ignotas para todas las partes, de cuya composición cualitativa, sorprendentemente, todo se ignora.
Consideramos que el examen de los elementos de cargo ponderados para sostener esa afirmación fáctica, conduce de forma ineludible a detectar la clamorosa insuficiencia de la prueba de cargo sobre la que pretende fundarse el juicio de autoría, repito en relación, por lo que respecta a nuestro patrocinado, a sustancias estupefacientes, que causan grave daño a la salud, en concreto heroína, de la que no nos cansaremos de afirmar la desvinculación del mismo con la meritada sustancia, y que de forma totalmente irracional y arbitraria le atribuye el Tribunal sentenciador.
Ya para finalizar el presente motivo y en relación a la arbitrariedad denunciada a la hora de ponderar lo que la Sala mallorquina considera acervo probatorio, recordar que el Tribunal Constitucional, tiene afirmado que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, 160/1997, 82/2002, 59/2003 y 90/2010).
En sintonía con lo anterior, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se ha venido sosteniendo que, por otro lado, «la apreciación en conciencia, a la que se refiere expresamente el artículo 741 de la LECrim, no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que responden a reglas inamovibles del saber. La consagración en la Constitución de la presunción de inocencia, no ha supuesto la derogación del sistema instaurado por nuestra ley procesal, sino que su trascendencia se ha circunscrito a lo que se denomina 'recta inteligencia del artículo 741 de la LECrim', precepto que no concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprehensible, sino que exige valorar las pruebas en conciencia, siempre que se haya practicado un mínimo de actividad probatoria de cargo» ( STS de 13 de febrero de 15 1999 [RJ 1999, 502]). Por tanto, «no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en conciencia a que se refiere el artículo 741 de la LECrim no ha de entenderse o hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso.
Suele posarse la atención sobre las propias expresiones de los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuiciar en orden a fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los jueces. Criterio racional es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura» ( SSTS de 12 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8198], 25 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8000], 10 de febrero de 1997 [ RJ 1997, 1282], 11 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 1710], 29 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 8535] Causa Especial 840/96, 16 caso Mesa Nacional de Herri Batasuna, 15 de diciembre de 2006 [RJ 2007, 429] y 10 de junio de 2008 [RJ 2008, 4080]). Para la STS de 20 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4387) «la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes».
En sentido similar se pronunció la Sala a la que nos dirigimos en la STS 808/2015, de 10 de diciembre, en la que se decía que La garantía de presunción de inocencia, a activar cuando queda fuera de cuestión la validez de los medios de prueba producidos en juicio oral bajo principios de publicidad y contradicción, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre la realidad de los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena. Respecto a las condiciones de esa certeza ha de exigirse su objetividad. No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería hacerlo. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, deriva de la relación entre los rendimientos de los medios de prueba, de contenido resultante de mera interpretación previa a su valoración, y las conclusiones establecidas sobre la existencia de los hechos imputados, tanto los relativos al comportamiento externo de los sujetos como a los componentes subjetivos, en la medida exigida por el tipo penal, la participación del sujeto o la estimación de circunstancias modificativas. Esa relación ha de establecerse como una consecuencia de la valoración de aquellos rendimientos que externamente vienen a justificar la decisión.
Pero eso exige su acomodo al canon que reporta tanto la lógica como la experiencia en la medida que dicho canon es asumido por la generalidad. Y, además, la tesis así conformada debe merecer la consideración de concluyente, es decir, no abierta a otras tesis alternativas razonables.
Insistir, en que, la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:
1)De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
Respecto a los indicios es necesario:
a) que estén plenamente acreditados.
b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.
c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.
d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.
e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:
a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.
b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
Requisitos que de forma palmaria no concurren en el supuesto aquí debatido.
Todo ello determina la estimación del motivo y el dictado de una sentencia absolutoria».
El día 24 de mayo de 2021 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a las demás partes personadas.
El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido, presentó escrito impugnando el recurso de apelación, siendo el mismo del tenor literal siguiente:
«Que
Se alega como único motivo por el recurrente, vulneración del artículo 24 de la Constitución, que, examinado el escrito impugnatorio, se concreta en errónea valoración de la prueba por parte del Ilma. Sala de la Audiencia Provincial, soslayando el hecho de que esta corresponde, como determina el art. 741 de la LECr, al Juez a quo ante el que se practica la actividad probatoria bajo los principios de inmediación y contradicción.
Entiende este Ministerio que las alegaciones efectuadas por el recurrente no evidencian una falta de apreciación por los Magistrados de ninguno de los elementos probatorios, ni tampoco la existencia de un razonamiento contrario a la lógica, sino que se limita el recurrente a mostrar su disconformidad con el curso lógico de pensamiento realizado por aquellos, del que difiere únicamente porque concluye en la condena de sus representados, pretendiendo, por tanto, una nueva y más favorable valoración de la actividad probatoria a realizar por el Tribunal ante el que se recurre, sin que exista el más mínimo respaldo jurídico a la impugnación planteada».
Remitidos a esta Sala y recibidos en la misma, el día 23 de junio se procedió a su incoación y al nombramiento de Magistrado Ponente.
Por providencia dictada el 28 de junio de 2021, se señaló para deliberación y votación el día 15 de julio a las 10:30 horas.
Fundamentos
La apelación se interpone al amparo del artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIm) por «vulneración del derecho a la presunción de inocencia glosado en el artículo 24 de nuestra Constitución al dar valor de prueba de cargo a las conjeturas y apreciaciones subjetivas del testigo funcionario de policía» y en el suplico solicita la libre absolución de los recurrentes.
«(...) la distribución de sustancias estupefacientes, en concreto heroína, en las manifestaciones de un funcionario de policía, que entendió, que no probó, que las visitas al poblado de Son baña de mis patrocinados, lo eran para abastecer de sustancia estupefaciente, y no para adquirirla para su consumo como sostuvieron mis patrocinados en todo momento.»
La sentencia, página (p 27) niega que esté probada la condición de consumidores de heroína de Arturo y Purificacion y añade que:
«(...) en ninguna de las vigilancias se ha visto a Purificacion llegar al poblado y dirigirse a otra casa que no fuera la de Matilde, la casa NUM002- NUM001, donde no se vendía la droga, sino que se preparaba para ser vendida en el anexo de la casa NUM000. Las distintas vigilancias policiales llevadas a cabo como origen de las presentes actuaciones pusieron de manifiesto que los diferentes compradores acudían a proveerse de droga a dicho anexo, no a la casa NUM002- NUM001.»
El recurso no ataca lo argumentado pues simplemente alega que Arturo y Purificacion acudieron a adquirir para «su consumo» como «sostuvieron en todo momento», sin prueba alguna de tal afirmación.
Ante ello ha de aplicarse la reiterada doctrina jurisprudencial, resumida en la la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 11 de diciembre de 2013, según la que:
«(...) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa...
«Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998.)»
En definitiva, la falta de credibilidad, por las razones expuestas, del hecho exculpatorio indicado puede servir como contraindicio corroborante de otras pruebas, directas o indiciarias, que puedan existir en el caso.
En su Fundamento de Derecho (FD) Segundo (p 18) la sentencia afirma que la autoría de los acusados «(...) la obtiene la sala tras valorar una prueba de cargo de naturaleza indiciaria» y que «(...) el instructor ha explicado en el plenario los elementos que llevaron a los investigadores a concluir que los acusados Arturo y Purificacion tienen relación con la actividad de tráfico de estupefacientes que llevan a cabo, porque así lo han reconocido, el resto de los acusados.»
La AP ha tenido a su alcance estos elementos, que analizaremos, y los ha valorado por sí misma en toda su extensión, sin perjuicio de que tras ello concluyera del mismo modo que tales investigadores y que el Ministerio Fiscal (MF.)
En efecto, la lectura de los FD de la sentencia patentiza el estudio y valoración llevados a cabo por la AP de las investigaciones y vigilancias policiales; de las intervenciones de droga efectuadas a raíz de ello; de las diversas entradas y registros domiciliarios; de sus resultados y del análisis de todas las sustancias incautadas y de lo actuado en el plenario.
El recurrente escribe que:
«el tribunal se limita realmente a reiterar en el examen de la prueba lo que antes ha presentado como hecho probado, incurriendo en una patente tautología que, en su circularidad, nada explica, limitándose a transcribir lo manifestado por los funcionarios de la guardia civil, en relación a unos encuentros y unas supuestas transmisiones de sustancias ignotas para todas las partes, de cuya composición cualitativa, sorprendentemente, todo se ignora.»
La sala no comparte lo anterior.
En primer lugar, no existe tal tautología sino seguimiento del esquema legal de la sentencia que exige la prioritaria colocación de los HP y luego su razonada motivación que, necesariamente, deberá referirse al fundamento de lo declarado probado.
En segundo lugar, no hubo, en el caso, manifestaciones de «funcionarios de la guardia civil» sino de la Policía Nacional.
En tercer lugar, tampoco hubo prueba directa sino indiciaria y de ello parte la sentencia.
En cuarto lugar, los análisis de las sustancias intervenidas detallan la 'composición cualitativa' de las mismas.
En un momento determinado se critica en el recurso «lo argumentado por el Instructor del atestado, relativo al aumento de ventas de heroína tras la presencia de mis patrocinados en el poblado.»
Sin embargo, salvo error en la lectura, no parece que la densa sentencia, que es lo recurrido, recoja tal extremo.
«(...) tenían conocimiento de quiénes eran las personas que vendían, a quienes ya les habían desmantelado en otras ocasiones puntos de venta en dicho poblado. Fue elocuente al decir que se trataba del 'clan Orejas»' conocido 'de toda la vida'. Por eso centraron sus investigaciones en identificar a quienes proveían de heroína y cocaína a dicho Clan.»
Las investigaciones duraron «unos seis meses» (p 21) y se iniciaron porque el instructor había recibido confidencias de que de que Arturo y Purificacion «(...) eran las personas, o alguna de las personas que suministraban heroína a las acusadas Matilde y Natalia» y fruto de ellas se iniciaron los seguimientos efectuados FD Tercero (p 25.)
Este era el concreto fin de la investigación que tenía un origen y sustantividad propia y que, por su naturaleza, no podía supeditarse, como querría el recurrente, a la averiguación de quienes proveían a Arturo y a Purificacion pues esto llevaría a una investigación de todos y cada uno de los eslabones de la cadena que no desvirtuaría, además, la responsabilidad penal de Arturo y Purificacion en el caso de que se demostrara que, al menos, forman parte de la misma.
«(...) las deducciones policiales efectuadas a partir de lo que han observado en las numerosas investigaciones efectuadas a lo largo de estos últimos años respecto de los distintos clanes que se dedican, y se han venido dedicando, al tráfico de estupefacientes en el Poblado de Son Banya, alcancen un grado superior al de una mera conjetura subjetiva...
(...) las deducciones policiales suelen constituir un punto de partida indiciario relevante a la hora de inferir, a partir del comportamiento y forma de actuar de una persona investigada por presunto tráfico de estupefacientes, que tal comportamiento se ajusta a la realidad investigada.
(...) las opiniones del instructor no pueden ser asimiladas a las de una simple persona que, a partir de observar lo que hace un tercero, saca una conclusión más o menos aventurada de lo que en realidad está haciendo. La observancia continua de personas que finalmente resultan condenadas por dedicarse al tráfico de estupefacientes; la necesidad que tienen de interpretar el lenguaje críptico; el tener que observar a lo largo de sucesivas investigaciones policiales el comportamiento disimulado de las personas investigadas para así ocultar a qué se dedican, permite a esos investigadores policiales -y el instructor que ha declarado en la presente causa es uno de ellos- contar con una serie conocimientos empíricos que no pueden ser sin más desdeñados, máxime cuando, como también ocurre en este caso, hay otros indicios que avalan esa previa interpretación policial (....)»
Cualquier lector imparcial de los FD Segundo y Tercero de la sentencia (p 19 a 32), a los que nos remitimos en aras de la brevedad, observará que la AP da razonada y razonable respuesta negativa a dicha tesis defensiva.
Frente a tal respuesta el apelante se limita a erigir en dogma su tesis.
«(...) los agentes sorprendieron a Dña. Matilde portando una bolsa de la que pretendía deshacerse, y en cuyo interior se hallaba un paquete rectangular conteniendo sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína con una pureza del 20% y un peso de 397,86 grs.
Detrás de un marco, los agentes se incautaron de una bolsita blanca con sustancia tipo roca que, posteriormente analizada resultó ser heroína con una pureza de 27Â1% y un peso de 2,719 grs.; en un dormitorio, junto con unos recortes de plástico, los agentes encontraron una caja con sustancia que resultó ser cannabis con un peso de 66,71 grs. Igualmente fueron intervenidos 4 terminales móviles Samsung y un terminal Hisene».
En el momento de su detención se le intervinieron ..... a Matilde 1.000,00 euros.»
La AP valora como indicio la reiterada técnica utilizada por Arturo y Purificacion en sus desplazamientos desde su domicilio, en la CALLE004... de esta ciudad, hasta el domicilio en Son Banya de Matilde consistente en que salían en su coche y se dirigían al Coll dÂen Rebassa donde Arturo estacionaba el vehículo y se quedaba en él mientras Purificacion lo abandonaba y tomaba el autobús hacia Son Banya, a solo tres paradas de distancia, esperando Arturo a que Purificacion volviese para regresar ambos en su vehículo a su domicilio.
Ante ello, FD Tercero (p 26), entiende, con razón, que si Arturo
«(...) quería llevar en el coche a su pareja, lo normal es que la hubiera llevado hasta el destino final, en lugar de dejarla a tres paradas en autobús del Poblado, ya que para eso nada impedía que Purificacion hubiera cogido directamente el autobús desde su casa para ir y volver de Son Banya, como hizo el día 20-3-2016, según resulta de la vigilancia y seguimiento policial efectuado ese día.»
El instructor manifestó que :
«(...) esa forma de actuar denota que la acusada quería pasar más desapercibida, por cuanto era conocedora de que los controles policiales en esa zona son más habituales en relación a los vehículos particulares. No hay controles policiales en los autobuses urbanos.»
Esta conclusión es absolutamente lógica y por ello fue aceptada por la AP en su FD Tercero (p 26.)
Una, recogida en el HP Primero en el que se lee que tal día se reunían Matilde y su hija Natalia en la casa NUM002- NUM001 del citado poblado, propiedad de la primera, para «la preparación de las correspondientes papelinas.»
Otra, consistente en que, como declaró el instructor, los domingos existía menor vigilancia policial en Son Banya, pues (...) los fines de semana los controles policiales de acceso al poblado son menores, por lo que pueden desplazarse con mayor facilidad «FD Tercero (p 29.)»
La primera visita, el 13-3-2016 (p 21 y folios 110, 208 y 617 de las actuaciones), de Arturo y Purificacion al domicilio de Matilde en Son Banya, al que llegaron en autobús, fue corta, pues no la encontraron.
La efectuada por Purificacion el 3-4-2016 (p 22 y folios 210 ,211 y 259, 260 de las actuaciones) al domicilio de Matilde consistió en una «breve conversación» tras la que, como vio el instructor, Matilde «entregó a Purificacion una cantidad indeterminada de dinero en billetes cuyo valor facial el instructor no pudo precisar porque desde su posición no pudo distinguir» y añadió que:
«(... ) Purificacion se guardó ese dinero en el bolsillo. A continuación, Matilde se introdujo en la casa NUM000, situada frente a la suya, y salió de ella la acusada Natalia quien se introdujo en un vehículo Audi A3 de color negro en el cual entró también Purificacion, sentándose en el asiento del copiloto. Natalia llevó a Purificacion hasta el Coll dÂen Rabassa, donde le esperaba Arturo marchándose ambos en el coche de éste hasta la CALLE004(....)»
La condenada Natalia es la hija de Matilde que participo en lo declarado en el HP Primero, que confesó, y en cuyo domicilio, registrado con autorización judicial, se encontró (HP Tercero) en un armario de su dormitorio, dentro de una bolsa, 73 papelinas de heroína con una pureza del 20Â6% y un peso de 17Â882 gramos, además de 595€.
La de Purificacion a Matilde, el 10-4-2016 (p 23 y folios 212 y 213 de las actuaciones), al domicilio de Matilde duró poco pues Purificacion, como relató el instructor, «salió minutos más tarde, cerrando en ese momento el bolso como si hubiera acabado de guardar algo.»
La del 12-6-2016, (p 23 y folio 643 de las actuaciones), en la que Purificacion «permaneció un rato» y «Después salió manipulando algo en el interior del bolso que llevaba y se dirigió otra vez a la parada para coger el autobús. El instructor la siguió y vio cómo al llegar a la parada del Coll DÂen Rabassa donde la esperaba el acusado Arturo, Purificacion señaló el bolso como diciendo 'ya lo tengo'.»
Además, ha de añadirse que en la sentencia (p 26) se afirma que al ser Purificacion de nacionalidad rumana «(...) no tiene lógica pensar que las veces que Purificacion fue vista entrando en la casa... de Matilde fuera para hacer una visita familiar. De ser así. Lo normal es que hubiera sido Arturo quién hacia la visita, en lugar de permanecer siempre en el Coll esperando a que Purificacion regresara.»
Esta conclusión es acertada máxime si se une al dato, ya analizado, de la corta duración de tales «visitas» que hacen impensable que se tratara de visitas de carácter familiar.
También fueron cortas y no de carácter familiar las visitas que realizó Natalia al domicilio de Arturo y Purificacion sito en la CALLE004...de esta ciudad descritas en la sentencia ( p 21 y 22) en la que se indica que el instructor vio como Natalia y su marido, Carlos José, salían de Son Banya en un vehículo A3 negro que estacionaron en las inmediaciones de la CALLE004...y subieron al domicilio de Arturo y Purificacion y «pocos minutos después» bajaron y que el instructor vio como Natalia, antes de introducirse en el coche, abrió su puerta trasera izquierda y
«(...) sacó del interior de su rebeca, una bolsa de plástico que contenía algún objeto que el testigo no pudo precisar y ocultó la bolsa, desde la parte de atrás del asiento del copiloto, en la parte de abajo del mismo. En el resumen escrito de esa vigilancia (folio 626), el instructor hace constar que siguieron al referido vehículo Audi A3 hasta el Poblado, donde estacionaron el coche frente a la casa NUM001, en la cual se introdujo Natalia después de sacar del coche el objeto que antes había ocultado bajo el asiento del conductor.»
Fue a preguntas de la defensa que el instructor dijo que durante las investigaciones detectaron otra visita de Carlos José, marido de Natalia, al domicilio de Arturo y Purificacion en la CALLE004...en la que vieron que Carlos José:
«(...) ocultaba algo bajo la palanca de cambios del coche, otro lugar habitual en el que, según el testigo, se suele ocultar la cocaína o la heroína. Y es que, según la hipótesis policial, que la Sala considera probada- eran Natalia o su marido quienes iban a buscar la heroína a dicho domicilio, y era Purificacion quien se desplazaba al poblado a percibir el dinero por esa heroína.»
y que
«(...) unas pocas horas más tarde, siguiendo haciendo labores de vigilancia en torno a la casa (de Matilde), vio a la acusada Purificacion bajar nuevamente del autobús y dirigirse al interior de la casa (de Matilde), de donde salió a los pocos segundos manipulando el interior del bolso que llevaba, cerrándolo de manera apresurada. Purificacion cogió nuevamente el autobús siendo seguida por el instructor, quien comprobó cómo Purificacion se introducía en el portal nº ...de la CALLE004..., de Palma, accediendo haciendo uso de una llave.»
«(...) el instructor de las actuaciones policiales vio cómo Matilde entregaba a Purificacion una cantidad indeterminada de dinero, cuando de haber ido allí para adquirir heroína, lo normal es que hubiera sido ella quien pagara.»
La conclusión (p 28) de que «Esto avala la tesis policial de que Purificacion se desplazaba a Son Banya, para cobrar el dinero de la heroína que suministraban ( Arturo y Purificacion) a Matilde» es lógica si a ello se une, además, que, como se ha dicho, ni Arturo ni Purificacion eran consumidores de heroína.
También se indica que Arturo y Purificacion «(...) tampoco han ofrecido una explicación alternativa al origen de ese dinero, ni han justificado mínimamente que pudiera provenir de su actividad laboral (...).»
«(...) tardaron un tiempo en poder entrar en la casa, estando gritando una mujer, y que cuando lo hicieron, vieron que había un hombre de unos cincuenta años -en la casa solo había un único varón, el acusado- y una mujer de un 'país del Este -en alusión a Purificacion- y el hombre, que estaba en calzoncillos, salía del baño muy nervioso diciendo que había entrado a orinar. El agente explicó que pensó que podría haber estado destruyendo pruebas y que por eso se quitó el reloj e introdujo la mano en el retrete tocando una bolsa en el fondo. Al sacarla vio que había una piedra que parecía heroína.»
Tiene razón la AP al escribir (p 31) que considera que:
«(...) la actitud del acusado ( Arturo) descrita por los agentes (el NUM016 y 2l NUM017) no es la normal en una persona que simplemente es consumidora de una sustancia estupefaciente, y que nada tiene que ocultar a la Policía que esté relacionado con el tráfico de ese tipo de sustancias. El hecho de salir corriendo al ver que la Policía entra en la casa, y el hecho de arrojar al interior del retrete una bolsa que contenía una «piedra' de lo que luego resultó ser heroína, se compadece más con el hecho de que esa persona esté más relacionada, de alguna u otra manera, con el tráfico de estupefacientes, que con el simple consumo de ese tipo de sustancias, máxime si la cantidad de la que se quería desprender contenía solo 0Â003 gramos de heroína (...).»
La potencia de este indicio basado en la tenencia de heroína aumenta si se pone en relación con que ni Arturo ni Purificacion eran consumidores de heroína; con que a Matilde al practicarse entrada y registro en su domicilio, tan reiteradamente visitado por los acusados en la forma dicha, se la sorprendió « (...) portando una bolsa de la que pretendía deshacerse, y en cuyo interior se hallaba un paquete rectangular conteniendo sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína con una pureza del 20% y un peso de 397,86 grs.» (HP Tercero); con que en las intervenciones policiales de 11-2-16 y 30-5-2016 se incautó heroína a dos consumidores (HP Segundo) que habían adquirido la sustancia en el anexo de la casa NUM000 de Son Banya, punto de venta regentado por Matilde y Natalia (HP Primero y Segundo) en el que el HP Cuarto ( p 11) detalla que se encontraron «41 envoltorios de plástico termosellados conteniendo sustancia rocosa que, posteriormente analizada, resultó ser heroína de una pureza del 19Â7% y un peso de 9Â534 grs» y con el hallazgo en el domicilio de Natalia, quien como hemos visto, visitó a Arturo y Purificacion en su domicilio de la CALLE004..., de las 73 papelinas de heroína con una pureza del 20Â6 % y peso de 17Â882 gramos.
Todos estos acontecimientos tienen en común la existencia de heroína que se estima su hilo vertebrador en virtud del conjunto de lo actuado.
«(...) tuvieran en su vivienda hasta seis terminales móviles, cuando no consta que residieran más de dos personas en la casa. No es habitual que dos personas acumulen tal cantidad de teléfonos móviles, lo que sí resulta habitual en personas que se dedican a actividades ilícitas, como el tráfico de drogas, y ello con el fin de dificultar la intervención policial de sus conversaciones. Tampoco los acusados han dado una explicación al hecho de poseer tantos teléfonos móviles.»
Este argumento de «habitualidad» viene, en el caso, corroborado por el hallazgo de otros cinco terminales móviles en el domicilio de Matilde, condenada por conformidad.
La última visita de Arturo y Purificacion a Son Banya, según se constata en la página 22 de la sentencia, se sitúa el domingo 12 de junio de 2016.
La ocupación de sustancia estupefaciente en Son Banya se produjo en la casa NUM002- NUM001 (folios 514 y 515 del Juzgado de Instrucción, JI,) el día 17 de junio de 2016 a las 17:00 horas; en la casa NUM000 (folios 518 y 519 JI) el día 19 de junio de 2016 a las 15:55 horas y en el anexo de la casa NUM000 (folios 516, 517 y 1018JI) el día 19 de junio de 2016 a las 16:45 horas.
Ello resulta de integrar los folios mencionados en la página 17 de la sentencia con su contenido.
Es decir, los registros se efectuaron al cabo de cinco y siete días de la visita del domingo 12 de junio de 2016, el viernes y domingo siguientes.
Por esto no puede considerarse, como hace el recurrente, acaecido el hecho «mucho después de la última visita al poblado» ni en abstracto ni en concreto a la vista de la pauta de conducta de Arturo y Purificacion observada policialmente pues las visitas se efectuaban todas en domingo, día en que los controles policiales sobre Son Banya disminuyen, y tras la del domingo 13 de marzo siguieron las de los domingos 3, 10 y 20 de abril de 2016 separadas, precisamente, por siete días y otra el domingo 12 de junio de 2016.
Así es más cierta la conclusión de la AP al afirmar que hay una «cierta proximidad temporal» entre ambos acontecimientos pues:
«(..) hay una vigilancia del día 12 de junio, es decir, una semana antes de la detención, en la que se ve a Purificacion salir de la casa de la calle NUM002- NUM001, y el día 19 siguiente, lo agentes detuvieron a Matilde cuando trataba de desprenderse de un paquete de medio kilogramo aproximadamente de lo que resultó ser heroína. Es decir, hay una cierta proximidad temporal entre ambos hechos que no permite descartar la relación entre ambos y, por tanto, la relación de los acusados con ese paquete que Matilde tenía en su poder.»
La sentencia de instancia después de analizar toda la prueba practicada concluye en los párrafos penúltimo y último (p 32) del FD Tercero que:
«En atención a todo lo anterior, consideramos que la valoración conjunta de todos estos indicios confluye de manera unívoca en la misma tesis acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal a partir de las investigaciones policiales; esto es, en la participación de ambos acusados en la actividad de tráfico de estupefacientes en relación con el punto de venta sito en el nexo a la casa NUM000 de la CALLE000 del Poblado de Son Banya.
También respecto de ellos se ha practicado una prueba con entidad incriminatoria suficiente, y sometida a los principios de inmediación, contradicción e igualdad de partes, que se considera bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados Arturo y Purificacion.»
Esta sala coincide con la conclusión indicada por los motivos hasta ahora expuestos que determinan la existencia de prueba de cargo, practicada conforme a derecho, desvirtuadora de la presunción de inocencia de Arturo y Purificacion lo que hace que, en contra de lo expresado en el recurso, no existan dudas razonables sobre la autoría de estos ni se funde la sentencia de instancia en un mero «voluntarismo judicial», ni sea expresión de un proceso «irracional o absurdo.»
Cabe, en fin, indicar que la STS de 23.06.21, nº 553 de 2021, afirma que:
« (...) la valoración probatoria no puede hacerse de una forma desagregada y la impugnación de esta valoración , cuando se invoca la presunción de inocencia, tampoco puede hacerse mediante el examen puntual de algunos elementos fácticos desconociendo la globalidad de la prueba.»
De este modo el TS sigue la doctrina de la STC 80/2003, de 29 de abril, que reitera en la STC 126/, 2011 de 18 de julio. En Fundamento Jurídico 9 de la primera se lee que:
«Tal como afirmábamos en la STC 137/2002, de 3 de junio de 2002, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia «nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, F. 10; 4/1986, de 20 de enero , F. 3; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2; 41/1998, de 31 de marzo , F. 4; 124/2001, de 4 de junio , F. 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , F. 1.»
Al haber sido desestimado el recurso han de imponerse las costas por mitad a cada uno de los apelantes.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución española, la Sala ha decidido:
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Así lo acordamos y firmamos.