Sentencia Penal Nº 24/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2021 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.148.00.1-2019/0002104

ProcedimientoRecurso de Apelación 2/2021

Materia:Homicidio

Apelante:D./Dña. Benedicto

PROCURADOR D./Dña. HERNAN KOZAK CINO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 24/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. David Suárez Leoz

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 1/2021, procedentes de la Sección Vigésimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Benedicto, mayor de edad, natural de Venezuela, vecino de Torrejón de Ardoz, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 542/2020 dictada por dicha Sección en fecha 6 de noviembre de 2020 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Hernán Kozak Cino.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Procedimiento Ordinario 373/19, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Num. 1 de Torrejón de Ardoz, por sendos delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones, dictándose Sentencia en fecha 6 de noviembre de 2020, que contiene literalmente los siguientes

HECHOS PROBADOS:

Sobre las 17:17 horas del día 9 de marzo de 2019, encontrándose Benedicto, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 de Torrejón de Ardoz (Madrid), junto a su pareja sentimental, en relación de análoga afectividad a la conyugal, Almudena y la hija de ambos, Amelia, de 18 años, en un momento dado, habiéndose entablado una discusión entre Benedicto y Almudena (hallándose la relación sentimental en crisis), el acusado Benedicto se presentó en el salón de la vivienda provisto de un cuchillo de cocina, de unos 21 cms de hoja y 15 cms de mango, y dirigiéndose a Almudena al tiempo que le decía 'Te voy a matar', y con la intención de acabar con su vida procedió a clavarle el cuchillo en el costado, cayendo ambos al suelo, logrando en un momento dado Almudena alejar el cuchillo, si bien Benedicto lo recuperó, clavando el cuchillo en el suelo al lado del cuerpo de Almudena y en el cuerpo de ésta, ocasionándole entre otros resultados lesivos heridas incisas en punta de flecha a nive infraumbilical izquierdo y en flanco derecho de dirección ascendente de abajo a arriba.

Al observar el proceder de su padre hacia su madre, la hija de ambos, Amelia intentó evitar el acometimiento de aquél a su madre, resultando por ello lesionada con el cuchillo en cuestión en ambas manos, siendo la lesión de la mano derecho herida incisa amplia con afectación profunda, siendo que al gritar tanto Amelia como Almudena y sangrando aquélla abundantemente Benedicto se desmayó.

A consecuencia de estos hechos Almudena sufrió lesiones consistentes en:

- dos heridas incisas en punta de flecha a nivel infraumbilical izquierdo,

- herida incisa en flanco derecho de dirección ascendente de abajo a arriba,

- excoriaciones y equimosis en extremidades superiores y muslo derecho,

- herida puntiforme en muslo derecho,

- herida en segundo dedo del pie derecho, y

- contractura paracervical.

Lesiones estas que precisaron para su curación de puntos de sutura, invirtiendo en ello 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin que consten secuelas. Almudena no reclama indemnización.

Amelia como consecuencia de estos hechos sufrió lesiones consistentes en:

- herida incisa en cara cubital de mano derecha con afectación profunda, sección parcial del nervio colateral cubital del 5º dedo a nivel del tercio medio de la mano, afectación parcial del músculo abductor del 5º dedo,

- herida del borde radial del segundo dedo de mano derecha con afectación parcial de banda extensora, y

- herida en dorso del 3º dedo de la mano izquierda, sin afectación profunda.

Amelia precisó para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en neunorrafia epineural de nervio cubital derecho, sutura término terminal del abductor derecho del 5º dedo y sutura de la piel, tardando en curar 15 días, de los que 1 día lo fue de impedimento grave para sus ocupaciones habituales, 7 de impedimento moderado y los 7 restantes no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices quirúrgicas residuales en la mano derecha, siendo amplias y visibles, así como ligera fibrosis cicatricial. Amelia no reclama indemnización.

Los PPNN NUM002 y NUM003 intervinieron en el salón de la vivienda el cuchillo de unos 21 centímetros de hoja, que se encontraba partido y con restos de sangre de Amelia.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLO:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto, con DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Almudena, previsto en los arts. 138.1 , 15 , 16 y 62 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, a valorar como agravante, prevista en el art. 23 CP , a la pena de 4 años 11 meses y 29 días de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena... Atendidos los arts. 57.2 CP en relación con los arts. 13 , 33 CP y concordantes, se acuerda imponer al mismo las prohibiciones de aproximación a Almudena en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otros frecuentados por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia) y/o de comunicarse con la misma ( art. 483 CP ), todas estas prohibiciones por tiempo de 5 años 11 meses y 29 días.

Asimismo DEBEMOS CONDENARLE Y LE CONDENAMOS como autor de un delito de lesiones a la persona de su hija Amelia previsto en los arts. 147 y 148.1º CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, a valorar como agravante, prevista en el art. 23 CP , a la pena de 3 años y 7 meses de prisión con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena... Atendidos los arts. 57.2 CP en relación con los arts. 13 , 33 CP y concordantes, se acuerda imponer al mismo las prohibiciones de aproximación a Amelia en un radio de 500 metros de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otros frecuentados por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia) y/o de comunicarse con la misma ( art. 483 CP ), todas estas prohibiciones por tiempo de 4 años y 7 meses.

Se acuerda el decomiso del cuchillo intervenido ( art. 127 CP ).

Procede ( art. 69 LO 1/04 ) el mantenimiento de las medidas acordadas durante la tramitación de los recursos que eventualmente se interpongan contra la presente resolución y hasta que recaiga sentencia firme.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 19 de enero de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 26 de enero de 2021, en que ha tenido lugar, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.-En primer lugar, considera que la Sala sentenciadora incurre en infracción procesal del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2º de la Constitución. Entiende la defensa que tanto a la compañera sentimental del acusado como a su hija debería habérseles informado previamente a su declaración, que ésta podrá utilizarse en contra del acusado y de la posibilidad de no declarar contra él. Las declaraciones prestadas en la fase de instrucción son en este caso el pilar fundamental de la condena, y la interpretación que realiza la Sala -en línea con la más reciente del Tribunal Supremo- sobre el artículo citado, es contraria al artículo 24.2 de la Constitución, ya que se ven afectadas garantías del proceso con rango constitucional, debiendo esclarecerse este aspecto en cuanto al derecho al proceso justo, equitativo y con todas las garantías. Prosigue el recurso -en una extensa y hemos de reconocer que elaborada exposición- desarrollando este motivo señalando que cualquier lectura de derechos debe realizarse en presencia judicial, y asegurarse la comprensión de los derechos lejos de la extensión de meros formularios. En este caso -se nos dice- no ha sido así.

En sede policial en la declaración de Almudena se incluye el formulario policial. En la fase instructora no se informa verbalmente a la testigo del derecho contemplado en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y lo mismo puede decirse con relación a la declaración de Amelia. En el plenario por la Sala no se informó del contenido del artículo citado. Es más: Amelia dice en juicio haberse sentido presionada y a Almudena no se le había permitido declarar nuevamente. A continuación se extiende el recurso (que aquí sintetizamos enormemente) en un profundo análisis de la interpretación de la que viene siendo objeto este precepto legal resaltando que es al legislador, y no al poder judicial, a quien le corresponde derogarlo, sin que pueda recortarse el derecho que lleva aparejado de otro modo. La sanción que debe venir aparejada a la infracción de ese deber de información a las testigos sobre el derecho contenido en el artículo 416 es la imposibilidad de valorar estas declaraciones, que, como tales, son nulas. Esto implica la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y la repetición del juicio por otro Tribunal distinto.

2.-En segundo lugar considera el recurrente que concurre error en la valoración de la prueba, e infracción del derecho a un proceso justoy equitativo. Se transcriben en el recurso dentro de este motivo las declaraciones en juicio de las dos testigos ( Almudena y Amelia) para resaltar el análisis de lo que considera el apelante dos acciones diferenciadas. De su análisis concluye el recurrente las siguientes consideraciones:

a) 'no cabe lugar a dudas que el Sr. Benedicto, si hubiera querido matar a su pareja, Dña. Almudena, lo habría hecho' (página 30). Ha de destacarse que ella no presenta ninguna lesión defensiva ni de otro tipo en sus manos, y los 'cortes de la tripa' son más arañazos que cortes pues ni siquiera sangraron y por su escasa entidad ni siquiera superaron en profundidad la dermis. No se produjo un homicidio; pero no gracias a la intervención de la hija, sino porque el deseo del acusado no fue matar a su pareja. Benedicto, al ver la sangre de su hija se dejó caer al suelo abrumado por lo ocurrido. Esta es la realidad de los hechos (dice el recurso). La agresión no tuvo la intensidad que refleja la sentencia, cuya versión -de ser cierta- nos situaría ante un resultado lesivo gravísimo. 'El autor se abstiene de continuar actuando, si no lo hubiera hecho el resultado hubiera sido mucho peor' (pág. 33).

b) hay que tener en cuenta la delimitación de las lesiones. Analiza el recurso el informe forense del folio 323 ratificado en el plenario, y reproduce términos de dicho informe resaltando que las heridas causadas a Almudena no tenían la profundidad suficiente como para llegar más allá de lo que es la dermis... Por lo que dichas heridas no han puesto en riesgo vital a la víctima'. Con base en esta prueba defiende el recurso que estamos ante un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal, solicitando por ello que el castigo se ajuste a ese resultado, siendo potestativa la aplicación del artículo 148. Pide por tanto, la imposición de una pena de doce meses de prisión por un delito de lesiones causadas a Almudena. Pide asimismo la imposición al acusado de una pena de cuatro meses de prisión por las lesiones causadas a la hija, como autor de un delito del artículo 152 CP.

3.-A continuación se aborda como tercer motivo de impugnación: la infracción del artículo 846 bis c), por aplicación indebida del artículo 138.1 del Código Penal , en relación con los artículos 15, 16 y 62. Reitera que el acusado desistió de su acción. No cuestiona las expresiones pronunciadas al comienzo de la misma, pero que luego no corroboró, siendo ahora lo determinante apreciar el apartamiento de la decisión inicial que conduce a la figura del desistimiento. Repite el recurso en sus páginas 37 y siguientes las consideraciones anteriores en torno a la potencialidad del arma, la naturaleza de las lesiones, el contenido del informe médico forense, etc. y repite que nos hallamos ante un delito de lesiones del artículo 147 CP en la persona de la madre.

4.-Como motivo cuarto se esgrime aplicación indebida del artículo 147 y 148 CP , en lugar de la aplicación del 152 en lo que se refiere a las lesiones causadas a la hija a título de imprudencia grave. Según el recurso no cabe duda de que nos hallamos ante una actuación imprudente, siendo esencial tomar en consideración que nos hallamos ante una desviación del curso causal. Las lesiones de Amelia se producen porque ésta agarró sorpresivamente la hoja del cuchillo que portaba el acusado, 'algo que difícilmente se hubiese podido representar ni el autor ni un observador' (página 41). Desarrolla a continuación el recurso un largo discurso argumental sobre la valoración de la intencionalidad, la relación de causalidad, la desviación del curso causal, la equivocada relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado. Resulta exigible en todo caso que exista intencionalidad sobre un resultado por imperativo del principio de culpabilidad, bien a título de dolo o bien a título imprudente. No es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y el dolo debe cubrir no solo el acto inicial sino igualmente el resultado. Si no puede extenderse al resultado, éste únicamente podrá ser imputado subjetivamente -en su caso- a título de imprudencia. En conclusión: dado que la intención del autor no era la de causar lesiones a su hija solo debe ser condenado a título de imprudencia.

5.-Como motivo quinto se presenta la inaplicación del artículo 21.5 CP en lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de reparación del dañocausado, en relación con el perdón de las ofendidas. Señala el recurso que la sentencia 'pasa por alto a las víctimas': no solo hubo ingresos bancarios a su favor, sino que aceptaron la petición de perdón del acusado y le perdonaron. Es irrelevante -prosigue el recurso- que al inicio del juicio ya no hubiese reclamación por responsabilidad civil (renunciaron las víctimas), pese a que la Sala lo conecta de manera insalvable con la falta de aplicación de la atenuante. Los ingresos económicos realizados por el acusado son fruto de un gran esfuerzo dada su situación personal, y no son responsabilidad civil, sino una reparación por coherencia y reconocimiento de sus actos. Existe encaje analógico en el apartado 7 del artículo 21, pues lo que no se puede hacer es ignorar lo sucedido como si no existiera. Ha de valorarse ese arrepentimiento, lo que se conecta con los postulados de la justicia restaurativa, que pone el énfasis en los roles de las víctimas y los agresores. Se justifica la atenuación por la doctrina del 'actus contrarius', a la que dedica el recurso también un profundo apartado insistiendo en el cauce de la analogía, para concluir con una cita doctrinal para explicar -desde la ética- el significado del perdón.

Por todo ello concluye suplicando la estimación de todos o alguno de los motivos del recurso y por ello que se dicte sentencia acorde con lo expuesto.

El Ministerio Fiscal, en su informe de oposición al recurso impugna las alegaciones del apelante, dando respuesta a todas las que plantea en el escrito de fecha 10 de diciembre que consta unido al Rollo de Sala.

SEGUNDO.-Dada la estructura y orden de los motivos sobre los que se construye el completo recurso de apelación que nos corresponde resolver, abordaremos en primer lugar el que cuestiona la aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues considera el recurrente que de su infracción se deriva en el supuesto que nos ocupa la nulidad de las declaraciones sumariales de las víctimas; y por ello, al contar con tanto peso en la decisión de condena, debería -entiende el recurso- declararse la nulidad de la sentencia y la celebración del juicio de nuevo por distinto tribunal.

Una precisión de relevancia se impone antes de afrontar la cuestión que fundamenta este primer motivo del recurso: se plantea con carácter novedoso ante esta Sala de apelación, sin haberse suscitado cuestión alguna que le afecte ante el Tribunal de enjuiciamiento, con lo que se le ha privado de pronunciarse en torno al alcance de las objeciones sobre la prueba que ahora se argumentan por primera vez. Resulta de suma importancia esta advertencia, a la que -entre otras- se refiere la STS de 21 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5655/2013) al decir: 'Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). Esa doctrina se articula en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio):

- El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes.Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril, 1256/2002 de 4 de julio, 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo).

- Ese principio general admite excepciones. i) De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). Pero el tema de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad ( STC 78/2013, de 8 de abril). El derecho fundamental se viola por el proceso, no por la sentencia. ii) La vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo supone otra excepción. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. ( SSTS 707/2012, de 26 de abril, o 157/2012 de 7 de marzo)'.

Pero si clara resulta la doctrina condensada a título de ejemplo en la sentencia que acabamos de citar, debemos complementar este marco general con otra llamada. La STS de 18 de abril de 2017 (ROJ: STS 1515/2017) (FJ 4º), al analizar la legitimidad de las fuentes de prueba que sirven en un determinado procedimiento para sustentar la conclusión de condena, atribuye a la defensa una clara posición a la hora de impugnar, contradecir o al menos introducir en el debate la cuestión relativa a la validez. Y lo hace en unos términos que, por su evidencia, es preciso reproducir literalmente: 'La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explicó la Sentencia 777/2009 de 24 de junio que lo desarrolló, (a la que se han referido otras muchas como SSTS 817/2012 de 23 de octubre ; 892/2013 de 27 de noviembre; 499/2014 de 17 de junio o la 171/2015 de 19 de mayo) lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias'.

Esta doctrina de la inoperancia del silencio estratégico nos parece de incidencia directa al presente supuesto. No es de recibo que se omita por parte de la defensa en el acto del juicio oral (incluso antes durante la fase de instrucción) cualquier crítica o mención con relación a una prueba y luego, ya en vía de recurso ante el resultado adverso del fallo dictado por el tribunal de enjuiciamiento, se cuestione en su misma esencia anudando a esta prueba concreta nada menos que la consecuencia de nulidad de la sentencia y del juicio.

TERCERO.-Pese a lo anterior, la importancia del problema -y su incidencia directa en el derecho fundamental al proceso con todas las garantías- nos lleva a dar respuesta a la crítica introducida ahora por el apelante en torno a la interpretación que debe darse al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y lo haremos refiriéndonos en primer lugar al plano general que resulta de la más reciente línea jurisprudencial, para analizar en segundo término la crítica concreta del recurso (la falta de información clara y precisa a las dos testigos de cargo sobre este derecho).

1.-La discusión general no es novedosa en el ámbito jurídico. En palabras del Tribunal Supremo, esta dispensa encontraba una justificación 'acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución, así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar'. Lo cierto es que tanto en seno de la jurisprudencia como en la doctrina científica, la exención del deber de declarar que dicho precepto contempla con relación a un testigo sobre sus familiares o a las personas con quienes estén unidos de forma análoga a la conyugal, se venía criticando abiertamente desde la perspectiva de la protección de la víctima. En numerosas ocasiones, especialmente en supuestos relacionados con el fenómeno de la violencia de género o con la violencia intrafamiliar, presiones de diversa índole, miedo a las represalias en innumerables ocasiones, o la aceptación de una posición de sumisión contraria a todo valor constitucional, conducían a la negativa a declarar en contra de quien resultaba acusado de un delito. De esta forma se privaba al proceso de la prueba principal, abundando en la impunidad gracias a una norma de excepción que, ciertamente, encuentra correspondencia con lo preceptuado en el artículo 24 (inciso final) de la Constitución: 'la ley regulará los casos en los que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'. La excepción entronca de este modo con un derecho fundamental (no del acusado, ha de resaltarse), que es lo que lleva a sus defensores a sostener -así lo menciona también el recurso- que la norma no puede verse derogada por vía interpretativa jurisprudencial, sino que todo cambio a introducir en ella participa de la reserva de ley.

En el seno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el debate mereció la atención de sucesivos pronunciamientos, ciertamente cambiantes, de entre los que resumimos como principales:

- El Acuerdo del Pleno de Sala de 24 de abril de 2013, que establece que la dispensa de declarar alcanza a las personas mencionadas en el artículo 416 LECr exceptuando: la declaración por hechos posteriores a la disolución del matrimonio o cese de la situación análoga; los supuestos en los que el testigo esté personado como acusación particular.

- El Acuerdo del Pleno de 23 de enero de 2018, con arreglo al cual: a) acogerse a la dispensa del artículo 416 en el acto del juicio oral impide rescatar declaraciones anteriores aún hechas con contradicción o como prueba anticipada. b) no queda excluido del derecho a no declarar el testigo que hubiese estado constituido como acusación particular una vez que haya cesado en esta posición procesal.

- La STS 208/2018, de 25 de abril, que abundaba en la segunda cuestión de las tratadas en el Pleno de 23 de enero que acabamos de extractar.

- La STS 389/2020, de 10 de julio, del Pleno de la Sala, que excluye de la facultad de acogerse a la dispensa contemplada en el artículo 416 que comentamos a quien sea víctima/denunciante o víctima que haya ostentado la posición procesal de acusación particular. Es sabido que esta Sentencia cuenta con fundados votos particulares que ponen el acento en la conexión constitucional de la dispensa prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la claridad con la que aparece redactado el precepto, en la que no se introdujeron modificaciones por el legislador en el sentido excluyente que ahora defiende la Sentencia de la Sala Segunda, pese a las reformas operadas por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre o la L.O. 5/2015, de 27 de abril, por no referirse ya a la Ley integral contra la Violencia de Género de 28 de diciembre de 2004 o a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima.

La comentada Sentencia conoce de un recurso de casación promovido contra la del Tribunal Superior de Justicia (del Principado de Asturias) que desestima el recurso de apelación previo contra condena por el Tribunal del Jurado de un acusado por delito de allanamiento de morada. El acusado se había divorciado de la mujer que permaneció residiendo en la vivienda en compañía de una hija. La víctima quiso no declarar en juicio y esto no le fue permitido por la Magistrada Presidenta del tribunal del jurado.

Resumiendo mucho la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en esta importante sentencia consideramos necesario resaltar que:

A) la posición mayoritaria de la Sala parte del hecho de que la mujer fue quien activó las actuaciones penales al formular su denuncia, y por lo tanto (FJ 8º) 'no era un tercero, sino precisamente la víctima del delito. Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso. Dicho de otro modo: la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre. Máxime tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél. En estos casos, la dispensa a la obligación de colaborar con la Justicia, carece de fundamento, y así lo hemos declarado en multitud de resoluciones judiciales. No tiene sentido conceder una dispensa a declarar, a quien precisamente declara para denunciar a su agresor. Y también resulta igualmente de nuestros Acuerdos Plenarios, anteriormente citados, especialmente cuando el testigo se encuentra personado como acusación particular. Así, en la STS 449/2015, de 14 de julio, hemos interpretado nuestro Acuerdo Plenario de 2013 de esa forma, pues en ella dijimos que aunque la víctima renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la acusación particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo conforme el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2013. Lo propio en la STS 400/2015, de 25 de junio, con cita de precedentes, expresaba que 'cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no le es aplicable el art. 416.1º LECr., que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección'.

B) En particular, en el FJ Undécimo, se justifica la lectura que da la Sala en Pleno (por mayoría) al artículo estudiado: 'es plenamente aplicable a los testigos respecto de los cuales ninguna esfera del delito les afecta. Es más, respecto de ellos, cobra todo el sentido la norma procesal que les dispensa de declarar, pues como hemos expresado en STS 486/2016, de 7 de junio'. Y añade pocas líneas después: 'no puede amparar a quien siendo víctima del delito cometido frente a una mujer, o frente a sus hijos por parte de la persona que se encuentra en el círculo del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como es el caso, activa precisamente con su denuncia el proceso penal, porque tal posición es incompatible con la dispensa que le otorga tal precepto legal. Dicho de otro modo: el fundamento del precepto ayuda a su interpretación, sin conformarnos con interpretaciones que no contemplen, en toda su amplitud, el sentido de la norma. La interpretación de las normas se encuentra mucho mejor de la mano de su fundamento y finalidad, que en determinaciones estrictamente formalistas. Así lo han hecho los tribunales cuya resolución judicial revisamos. Esto se ve mucho más claro en materia de violencia de género, pues cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado'.

El valor que alcanzan las Sentencias del Tribunal Supremo en su interpretación del ordenamiento jurídico obliga -esta Sala no tiene la menor duda- a seguir su criterio como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Sin perjuicio del incuestionable interés que encierran los votos particulares emitidos con relación a esta última Sentencia de la Sala Segunda, no se nos pida que nos apartemos del criterio establecido por la mayoría de la Sala en su más reciente posicionamiento.

2.-Pero el recurso, además de la puesta en cuestión de la validez de las declaraciones testificales incriminatorias por su contenido acusador, se centra con especial énfasis en una cuestión procedimental: que no se informó adecuadamente a las dos víctimas de su derecho a no declarar contra Benedicto tal como deviene amparado por el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ni en la fase anterior al plenario, ni en éste. Abordaremos los tres momentos procesales en los que se denuncia la vulneración de derechos dimanante del artículo 416 LECr para pedir la nulidad de la sentencia. En cualquier caso anticipamos ya que no puede olvidarse que tales derechos no corresponden al acusado. Son derechos de los testigos, en este caso además víctimas, que -tengámoslo en cuenta también- no han interpuesto recurso alguno.

2.1.- Consultado el tomo que comprende las diligencias sumariales, verificamos al folio 4 que la intervención policial inicial se produce por una causa concreta: en la vía pública se encuentran el día de los hechos dos mujeres gritando, pidiendo ayuda y ensangrentadas. Se personan en el lugar de los hechos los servicios médicos para prestarles asistencia previa a su traslado al hospital. La madre y la hija se personan en la comisaría de Policía el día 11 de marzo para prestar declaración en calidad de 'víctimas'. Se les instruye de sus derechos en calidad de víctimas (folio 9 vuelto) y solicitan acogerse a la Orden de Protección.

Cuanto pretende el recurso (en su página 5) parece ser que es que en el momento inicial, ante esta situación la Policía hubiese omitido la aplicación de los protocolos de protección a las víctimas de violencia de género y hubiese volcado la intervención de tales víctimas hacia la posibilidad de exculpar a su agresor. No podemos compartir la pretensión. Almudena comparece 'para formular denuncia de violencia de género' (folio 26) y la formula. Solicita orden de protección (y así la firma al folio 34) y declara con todo detalle sobre los hechos en un nítido sentido incriminatorio contra Benedicto por lo ocurrido el día 9 de marzo. La hija presente en el lugar de los hechos (e igualmente lesionada) es asimismo informada de sus derechos como víctima y declara en sede policial sobre los hechos como consta al folio 47.

Ningún reproche puede hacerse a la actuación policial. En la elaboración de un atestado que encuentra su origen en una agresión a dos personas que resultan con lesiones por arma blanca, no puede pretenderse en absoluto que en lugar de tratarlas como víctimas se vuelquen las indicaciones policiales en advertir que no tienen la menor obligación de declarar en lugar de reunir la información que pueda inicialmente contribuir al esclarecimiento de los hechos de apariencia delictiva.

2.2.- En la fase de instrucción consta ante todo (folios 64 y siguientes, folio 71 y DVD unido al folio 76) que las víctimas, cuando comparecen ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torrejón de Ardoz expresan su deseo de mostrase parte, y de hecho acuden a declarar asistidas de Letradoen calidad de acusación particular(Dña. Miriam); declaran en condición de tales, asistiendo a la declaración el Ministerio Fiscal, la Letrada de la Acusación particular y la Letrada de la defensa. Ninguna de estos asistentes objetó la posición procesal que se otorgó a las dos personas agredidas (difícilmente podría hacerse dada su explícita voluntad y derecho); nadie reclamó que se erigiese en prioridad contraria la información del derecho a no declarar contra el investigado sobreponiéndola a los derechos y estatuto de las víctimas. Tan clara posición -mostrándose en la causa como acusación y acudiendo para ello asistidas de su Letrada- deja sin sentido la aplicación (que la defensa parece pretender que es absoluta contra los derechos de las víctimas) de la dispensa del artículo 416. Si una persona quiere -y puede- ejercer la acusación particular contra un pariente en un delito de violencia doméstica o intrafamiliar -como en este caso ha sucedido- no puede impedirse el ejercicio de su derecho, ni pretender en la fase de apelación que se anule. Sería privar por completo a las víctimas de sus derechos constitucionales, incurriendo en una auténtica vulneración del deber de tutela que tienen que cumplir los Juzgados y Tribunales. Este deber no olvidemos que no solo proyecta sus garantías sobre el acusado. No puede dejar de extenderse también a las víctimas del delito. Jamás.

Pero, por otra parte, no comprendemos a dónde quiere llegar el recurso al señalar (último párrafo de la página 6) a la Juez de Instrucción y al Fiscal, haciéndose eco de una genérica imputación de presionar a la hija en el acto de la declaración. El silencio de la abogada del encausado que asistió a esa declaración sobre cualquier maniobra de presión contrasta con lo que ahora se nos dice en el recurso denunciando una quiebra de garantías que no advertimos en absoluto. No podemos admitir el reproche que se hace a la Magistrada instructora que recibió declaración a las víctimas, en calidad de tales y aceptando la consideración procesal -de acusación- que encaja perfectamente con los hechos que indiciariamente hasta entonces podían constatarse. No apreciamos tampoco presión ni coacción alguna sobre las víctimas en el acto de sus declaraciones, y por lo tanto rechazamos esa crítica de vulneración del proceso con todas las garantías que se focaliza al echar de menos una información detallada (e, insistimos, parece que prioritaria y superior a la condición de víctima) sobre el alcance del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es más: si la información detallada que se pide en el recurso abarca la lectura que del precepto ha realizado el Tribunal Supremo, es evidente que no se ajustaría en absoluto a las pretensiones de defensa que se persigue sobreponer a las de tratamiento procesal a las víctimas de delito. Parece latir en el fondo de la cuestión una visión de prioridades: entre la dispensa a los testigos del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los derechos de las víctimas reconocidos en la Ley de su Estatuto legal. No puede priorizarse la visión que se defiende en el recurso del acusado.

2.3.- Las consideraciones que podemos realizar con respecto al acto de la vista oral comienzan por constatar que ninguno de los quebrantos de garantías que hoy se nos presentan como motivo de nulidad fue puesta de manifiesto ni advertida.

Visionado -como se nos recomienda en el recurso- el DVD que recoge la grabación del acto del juicio llama la atención el silencio del Letrado de la defensa (el mismo que suscribe el recurso) ante las preguntas que formula la Presidenta del Tribunal a Almudena (minuto 7:12 de la grabación) al comienzo de su interrogatorio. La víctima que va a ser interrogada dice que no tiene ninguna relación con el acusado y aclara a continuación que es el padre de sus hijos. El abogado defensor nada solicita ni observa, ni objeta, sobre lo que ahora considera una vulneración de derechos determinante de nulidad en la actuación de la Sala. En el breve interrogatorio que dirige a la testigo (minuto 31:36 y siguientes) tampoco hace alusión alguna a las posibilidades -omisiva o exculpatoria- de sus respuestas, sino que se centra directamente en los hechos.

Sin dejar de reconocer el esfuerzo argumental que se despliega en el recurso sobre la búsqueda de una causa de nulidad de la sentencia (y del juicio), esta Sala no puede compartir la pretensión que se deduce (ahora de forma novedosa) en este motivo primero. La omisión de esa información detallada (y prioritaria según la defensa) a las víctimas del delito que formularon la denuncia sobre el derecho genérico de los testigos a no declarar contra sus parientes o parejas, es acorde con la lectura realizada por el Tribunal Supremo sobre el alcance del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por lo tanto no puede prosperar la impugnación de la sentencia en este punto.

Ninguna tacha de validez cabe proyectar sobre las declaraciones prestadas por las víctimas tanto ante la policía, como ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer que instruyó el Sumario, ni ante la Sección de la Audiencia Provincial que procedió al enjuiciamiento y dictado de la Sentencia.

CUARTO.-Con carácter previo al análisis particular del resto de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso resulta conveniente -como hemos hecho en numerosas y anteriores ocasiones- invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

No solo puede referirse a la apreciación de la prueba este marco general sobre el que delimitamos nuestra posición. Aunque el apelante no invoca quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que lo tengamos presente. Señala en el rótulo del motivo segundo como parte de su motivo (pág. 17): 'quebrantamiento del principio de tutela judicial efectiva', lo que se suma al derecho a un proceso justo y equitativo, y al error en la apreciación de la prueba.

Como parámetros de enjuiciamiento a tener especialmente en consideración haremos, por lo tanto, las siguientes precisiones.

1.-El derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales se centra, desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en Derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante un órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las resoluciones judiciales, a su efectividad y ejecución, etc. No es infrecuente la invocación de vulneración del expresado derecho fundamental entremezclándolo -a veces indiscriminadamente- con otros derechos constitucionalmente reconocidos, como del derecho a la prueba, a la defensa o al proceso con todas las garantías. En cualquier caso, cuando se alega en vía de recurso la vulneración de su respeto, debe concretarse a la faceta que en cada caso estime la parte que lo alega que ha resultado infringido. No cabe una apelación abstracta a la tutela efectiva pretendiendo sustentar cualquier discrepancia con el resultado de la instrucción cuyo curso se cuestiona ni tampoco de la sentencia cuyo resultado adverso es objeto de recurso.

2.-Por cuanto se refiere al derecho también fundamental a la presunción de inocencia, podemos resaltar cuanto expresa por ejemplo la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que ' solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

QUINTO.-Se cuestiona en el recurso la apreciación de la pruebadiscrepando de la Sala de enjuiciamiento en cuanto a la conclusión que alcanza sobre la intención de matar que predica del acusado. El recurso parte de una premisa: no cabe duda de que si el Sr. Benedicto hubiese querido matar a su pareja lo habría hecho (pág. 30). El motivo -aunque éste centrado en la prueba- guarda intensa relación con el siguiente, que por el cauce de infracción de ley entiende indebidamente calificados los hechos como homicidio intentado. No resulta por lo tanto forzado adelantar que en algunos razonamientos ambos apartados se solaparán. El delito de lesiones cometido sobre su hija será objeto de análisis aparte.

1.-Los argumentos que considera el apelante demostrativos de la errónea apreciación de la prueba por el Tribunal sentenciador se detallan en la página 32 del recursopor cuanto se refiere a Almudena; se indica que no tiene heridas defensivas (lo que da idea de lo descafeinada que resultó la agresión); las lesiones de Amelia se producen porque ella agarra el cuchillo por la hoja; el acusado toma conciencia de su acción y cesa en ella de inmediato; no hay ADN de Almudena en el cuchillo. Previamente el recurso llega a transcribir literalmente la declaración de ambas víctimas.

En el escrito de recurso, pese a su detalle y extensión, no se aborda en apartado distinto a la petición de nulidad del motivo primero la singularidad de la sentencia, que parte de la ponderación no solo de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, sino también -podríamos decir que con superior relevancia- de las declaraciones prestadas con anterioridad por ambas víctimas, amparadas-naturalmente- por su introducción en el plenario a efectos de contradicción de conformidad con lo exigido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Legítimamente -en términos de defensa- selecciona datos, pruebas y elementos que amparan la tesis exculpatoria, debiendo este Tribunal de apelación no solo dar respuesta a esta visión, sino además analizar la lógica con la que la Audiencia Provincial interpreta los medios de prueba practicados en juicio, la coherencia con la que relaciona unos con otros, la adecuación del razonamiento a las máximas y criterios jurídicos que presiden necesariamente la valoración. Esta función analítica de contraste no suplanta al Tribunal de instancia y solo podrá conducir a la revocación de su fallo en cuanto se aprecie la inexactitud o error en la apreciación y valoración del conjunto de las pruebas.

2.-Al analizar la prueba practicada en el presente proceso, se dedica un considerable esfuerzo por la Sala a justificar la posibilidad de tener en consideración las declaraciones previas de las víctimas con valor incriminatorio a la vista de las retractaciones producidas en el acto del juicio. Se resumen en la sentencia las declaraciones prestadas en el plenario (pág. 6 y 7); se trascriben a continuación las declaraciones policiales y de fase de instrucción de ambas víctimas (pág. 8 y ss); seguidamente se desarrolla la doctrina jurisprudencial existente en torno al valor de la retractación (pág. 15 y ss); se justifica la prevalencia de la versión de los hechos dada en la fase anterior al juicio oral; y se concluye que los hechos participan del elemento subjetivo del homicidio (pág. 19); se recoge en la sentencia la declaración de Amelia (pág. 20), la de un testigo no presencial (21), y se recoge con detalle el resultado de la prueba pericial médico forense (pág. 22 y 23 de la sentencia). El párrafo que condensa la cuestión nuclear de la sentencia es el segundo de la página 20, donde la Sala asume como cierta la intención de matar valorando la prueba.

3.-Ningún reproche lleva a cabo esta Sala hacia el Tribunal sentenciador en cuanto a su aplicación de la tesis que posibilita valorar y tener en consideración las declaraciones prestadas con anterioridad al juicio oral siempre que se contrasten adecuadamente y contradigan con las vertidas en la vista para aflorar la divergencia.

Las contradicciones son radicales, y añadimos que difícilmente comprensible. Desde el primer minuto las dos víctimas exteriorizan un comportamiento coherente: gritan y piden ayuda; salen a la calle y son asistidas por la policía y los servicios médicos (folio 4 de las actuaciones). Durante la fase de instrucción, Almudena acusa abiertamente a su pareja de agredirla con un cuchillo y le asignaba intención homicida. Inexplicablemente, en el acto de la vista oral cambia por completo su relato, y prácticamente llega a decir que las lesiones se las causó al echarse encima de él, siendo el propio Benedicto quien parecía querer suicidarse. Es tan insostenible la contradicción de relatos como contraria a cualquier entendimiento racional, a no ser que resulte motivada por intenciones más o menos ocultas que no nos está permitido asegurar, pues serían fruto de una elucubración. Lo que no hace el recuso en absoluto -pese a su poco frecuente extensión- es ofrecer la mínima explicación sobre ese cambio drástico, absoluto, inexplicable, 'incomprensible' de postura. Se esfuerza en el intento de anular las declaraciones incriminatorias pero no dedica una sola línea a justificar la incoherencia. Comprendemos que la tarea se muestra prácticamente imposible; lo que ya hemos dicho que no resulta de recibo es deslizar una especie de 'presión' sobre las víctimas para que declarasen en un determinado sentido, y omitir ahora cualquier intento al menos de explicación de un cambio abismal de versión fáctica para 'salvar' al acusado.

La valoración que la Sala de enjuiciamiento lleva a cabo sobre el peso de unas y otras declaraciones se ve indudablemente justificado, al resultar en este caso patente la mayor fiabilidad de la versión ofrecida ante la policía y reiterada luego ante la Magistrada instructora que la inexplicable (y más que forzada) versión que de los hechos se ofrece ahora en el acto de la vista oral. En síntesis, en el plenario Almudena viene a decir que no fue el acusado quien la acometió con el cuchillo, sino que fue ella quien se tiró sobre Benedicto teniendo éste el cuchillo en la mano, y solo así se causaron las lesiones en el abdomen. Entendemos que con esta narración de los hechos se produce una inversión de los roles que resulta inadmisible por contraria a la razón.

Desde este punto de vista, nada cabe objetar a la interpretación de la Sala, ni a la ponderación que lleva a cabo, ni a la validez de su consideración preferente (amparada en la jurisprudencia que se cita) de las declaraciones sumariales introducidas en el plenario a efectos de contradicción.

4.-La cuestión que seguidamente centra nuestra atención es el análisis de la inferencia del dolo homicida sobre el resultado de la prueba, y muy en particular de la pericial forense.

Señala la Audiencia Provincial que se produce un 'acuchillamiento en zonas vitales' (de la madre), en posición dominante del agresor y hallándose aquélla en el suelo. La prueba pericial médica -recogida con detalle en la sentencia- evidencia que las heridas ' no tenían la profundidad suficiente para llegar más allá de lo que es la dermis', y que no hubo riesgo vital porque no traspasaron la capa grasa (pág. 23). Es evidente que con una mayor presión pudieran haber alcanzado algún órgano vital, pero no queda desvirtuado con los argumentos del recurso el razonamiento de la Sala: que esta superficialidad se hubiese debido a la intervención defensiva de la hija (que se produce en un segundo momento, cuando el acusado había perdido el cuchillo tras la primera acometida). Es sobre este punto donde debemos acudir a los criterios que han venido acuñándose (y que recoge la sentencia apelada) en torno a la inferencia de intenciones. El propio Tribunal vuelve sobre esta cuestión en el FJ Quinto (a la hora de determinar la incidencia penológica de la tentativa) y se expresa en la página 30 señalando que la ausencia de riesgo vital 'pudiera también responder a la interposición de su hija'.

Es abundante la jurisprudencia que se pronuncia sobre la afirmación del dolo homicida en los supuestos de tentativa.

Podemos resumir de forma concentrada el elenco de elementos que deben ser tomados como punto de partida para alcanzar el juicio de inferencia, tomando como ejemplo la STS de 24 de julio de 2017 (ROJ: STS 3190/2017). Aprecia delito de homicidio en grado de tentativa (y no de lesiones como pretendía el recurrente) manejando los criterios acuñados por la Jurisprudencia a lo largo del tiempo; esencialmente: la constatación del dolo homicida en función del medio utilizado (en este caso cuchillo, navaja o similar), la zona corporal en la que se producen las heridas (correspondiente con el alojamiento de órganos vitales), la intensidad de la propia conducta y el riesgo objetivamente generado. A estos elementos clave pueden sumarse otros que también el Tribunal Supremo ha ido reuniendo a título ejemplificativo como por ejemplo nos recuerda el ATS de 10 de diciembre de 2020 (ROJ: ATS 12353/2020): 'Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas)'.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 9 de abril de 2019 (Recurso 16/2019) 'La guía interpretativa que acabamos de resumir se complementa, por ejemplo, con cuanto expresa el ATS de 28 de febrero de 2019 (ROJ: ATS 2960/2019), al indicarnos que: ' la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando el ataque se dirige hacia el tórax y el abdomen, zonas que alojan órganos vitales( SSTS 93/2009 y 1054/2011). En segundo lugar, que el autor lanzó los golpes con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010, por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En tercer lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9, que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa'.

El conjunto de elementos que describe la Sala en el análisis de la inferencia que consta en la página 20 de la Sentencia conducen a la conclusión de que, con independencia de esa relativa superficialidad de las tres heridas de la zona abdominal producidas con el cuchillo, la intención del acusado (que previamente había dicho a su pareja con el cuchillo en la mano 'te voy a matar' y ejecuta la acción en los términos reflejados en los hechos probados) era homicida; pretendía acabar con su vida y dio comienzo a la acción, valiéndose de un cuchillo de notables dimensiones con el que hirió a su pareja en el abdomen tres veces, sin que llegase a producirse la muerte ni agotarse el desarrollo ulterior de la acción dada la intervención defensiva de la hija, que también resulta lesionada en la interposición.

El análisis y valoración de la prueba realizados por la Audiencia Provincial, en consecuencia, ha de verse respaldado en esta Sala de apelación. Es razonable y completo, es coherente y carece de arbitrariedad. Por lo tanto, el motivo no puede ser acogido.

No puede aceptarse el razonamiento recurrente que se incluye en el escrito de apelación, que deja fuera de toda duda el hecho de que si el acusado hubiese querido matar a su pareja, lo habría hecho (Pág. 30). Esto no se corresponde con la figura del homicidio intentado.

Tampoco podemos asumir como argumento concluyente el que trata de negar la intención homicida sobre el hecho de que Almudena no presenta heridas defensivas en las manos. No resulta imprescindible.

Por último, no encontramos base a la afirmación del voluntario desistimiento del autor que se presenta en el recurso como respaldo de la aplicación del artículo 14.2 del Código penal a efectos de exención de responsabilidad criminal por el delito de homicidio. El resultado de muerte no se produjo debido a la intervención defensiva, a la intromisión en la acción que realiza la hija de la pareja (que también resulta con lesiones del arma blanca); no por un abandono consciente del transcurso de la acción por el autor.

SEXTO.-Por el cauce de infracción de ley se cuestiona la calificación de homicidio y la tipificación de los hechos al amparo del artículo 138.1 del Código penal.

El motivo adolece de un defecto de planteamiento, al sustentarse en los preceptos que regulan el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado (846 bis c de la LECrim). Al hallarnos ante una sentencia no dictada por ese Tribunal, el cauce preciso debiera haber sido el contemplado en el artículo 846 ter de la ley procesal penal, concretamente en su apartado 3, que remite a los artículos 790 a 792. Hemos dicho en anteriores ocasiones a propósito de esta modalidad de impugnación que:

'El último de los motivos enunciados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de apelación se aproxima a lo que en el ámbito casacional sería el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, y exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero además, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia'.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aplicando tales consideraciones al supuesto que nos ocupa, el respeto obligado a los hechos probados de la sentencia apelada deja sin virtualidad el presente motivo, por cuanto la Sala sentenciadora refleja sin matices en el relato fáctico que el acusado 'dirigiéndose a Almudena al tiempo que le decía 'Te voy a matar', y con la intención de acabar con su vidaprocedió a clavarle el cuchillo en el costado...'

Esta constatación de la intención del autor -que luego encuentra su motivación razonada a lo largo de la fundamentación jurídica- y que, como hemos dicho, ha de respetarse cuando se introduce el motivo de infracción de ley, deja sin fuerza al conjunto de argumentos que se desarrollan a lo largo del apartado Tercero del recurso. Por lo demás, hemos de remitirnos a lo expuesto a propósito del análisis de la valoración de la prueba a la hora de dar respuesta a las consideraciones que integran las páginas 37 y siguientes del escrito de recurso, que vienen a ser repetición de lo que consta en las páginas 32 y siguientes.

La calificación jurídica de los hechos encuentra encaje en el delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, y su grado de ejecución en la figura de la tentativa.

El motivo, en conclusión, tampoco puede verse acogido.

SÉPTIMO.-Las lesiones de la hija, Amelia ocupan al apelante en el motivo cuarto, que -de nuevo- se plantea por la vía del artículo 846 bis c, que ya hemos dicho que está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado a diferencia del artículo 846 ter.

Aun así, en la medida de lo posible daremos, de todos modos, respuesta a cuanto plantea el recurso. Defiende la aplicación del artículo 152 CP al entender que las lesiones por arma blanca ocasionadas a Amelia se debieron a imprudencia grave, y no tienen encaje por tanto en la figura dolosa del artículo 148.1 en relación con el 147.

1.-La sentencia justifica esta calificación jurídica en la página 26 al imputar la acción al acusado a título de dolo eventual. La apreciación es correcta. El escenario y contexto en el que se producen las lesiones de Amelia pasa por la 'pelea' de sus padres, durante la cual Benedicto tiene el cuchillo con el que agrede a la madre. La hija trata de impedirlo introduciéndose en la disputa físicamente y, en una reacción lógica, echa mano al cuchillo en una clara actitud de defensa de su madre. Dice el recurso en el último párrafo de la pág. 41 que esta reacción, por sorpresiva, difícilmente se la hubiese podido representar el autor ni un observador. No podemos compartir ni la sorpresa ni la pasividad que al parecer el apelante concibe como normal ante una agresión de tan intenso peligro como la que estaba presenciando la hija. No puede decirse que una persona que empuña un cuchillo de notables dimensiones y con él apuñala a otra persona, solamente genera un riesgo no permitido con relación al tercero que se aproxima a mediar en la acción defendiendo a la víctima. Muy al contrario: es acorde con las claves de evaluación de la voluntad en Derecho penal sostener que quien maneja un arma de esas características en esa situación tiene forzosamente que representarse que con el arma puede causar lesiones a quien se entromete en la pelea con ánimo de ponerle fin, de defender a la víctima del acometimiento. De llegar a causarse estas lesiones, no estamos ante un simple resultado no deseado, sino ante un resultado previsible y aceptado o representado como posible por parte del autor.

2.-Recordábamos en nuestra STSJM de 21 de septiembre de 2020 (RPL 203/2020), con cita de la STS de 26 de junio de 2017 (ROJ: STS 2535/2017) que: 'La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. No es decisivo que aparezca en el relato de hechos probados o en la fundamentación jurídica. .../... En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor necesariamente conoce el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción'.

En cuanto al dolo eventual, entre la infinidad de pronunciamientos surgidos de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reproducimos a continuación el contenido en la STS de 1 de febrero de 2019 (ROJ: STS 269/2019), por lo extensa y minuciosa que resulta a la hora de abordar este concepto. Dice tal resolución: ' en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibidaaceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal ; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta'.

3.-Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, no podemos más que confirmar la lectura que realiza la Sala sentenciadora sobre la conducta imputada al acusado en relación a su hija. Cuando estaba agrediendo a la madre se acerca Amelia y se interpone, tratando de cubrir a Almudena. Benedicto no prescindió en ese momento del cuchillo, ni desistió de su intento de clavárselo a Almudena (lejos de la versión que sostiene el recurso). Fue la hija la que agarró el arma que empuñaba su padre con las manos, y de este modo se produjeron las lesiones. Forzosamente, una persona normal (y no consta que el acusado tuviese sus facultades mentales mermadas en ese momento) tiene que representarse que si empuña un cuchillo en una pelea y un tercero se interpone para defender a la persona agredida, puede resultar lesionado también, máxime si la disputa se produce encontrándose agresor y víctima en el suelo y no a distancia.

La dinámica de la acción no puede reconducirse de la forma tan forzada con que lo hace el recurso -en loable intento- al contexto penal de la imprudencia. Esta se basa en un actuar descuidado que no se da en el arranque de la acción.

Buena parte de los argumentos comprendidos en el recurso se encuentran en la STS de 11 de febrero de 2015 (ROJ: STS 385/2015), pero leída en su totalidad, no podemos prescindir de determinados pasajes sumamente ilustrativos. Así, nos dice esta Sentencia que ' la situación debe ser objeto de un análisis 'ex ante' y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción'.

Condensa la misma STS los criterios que sirven de base conceptual a la imprudencia en los siguientes términos:

'Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacamos señalaremos lateoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último lateoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado'.

Todas estas consideraciones no pueden obviar un requisito de arranque: el deber de cuidado.

Se hace eco de este requisito un innumerable elenco de resoluciones del Tribunal Supremo. Entre ellas podemos citar, por ejemplo, la STS de 25 de junio de 2020 (ROJ: STS 2266/2020) que incluye entre su extenso desarrollo sobre la imprudencia el siguiente apunte: 'la doctrina apunta que en los delitos culposos realiza el tipo todo el que causa un resultado mediante una acción que no responda al cuidado objetivamente debido, siempre que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia (de aquél), o realiza una acción desconociendo una cualidad de la misma o de su objeto como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (delitos culposos de acción)'.

Lo que tenemos que preguntarnos, para finalizar es si tiene sentido adentrarnos en más interrogantes. Acaso a quien está empuñando un cuchillo y acometiendo a otra persona con intención de matarla le es exigible un deber de cuidado para no matar ni lesionar a quien se interponga en defensa de la víctima?. El arranque de la conducta es ya de por sí tan censurable que no admite más disecciones. La representación de la lesión al tercero que intercede entre ambos cuerpos -por su condición de fácil y natural- es constitutiva del dolo eventual que ha sido apreciado correctamente por la Sala de instancia.

OCTAVO.-El último motivo cuestiona la falta de apreciación por la Sala sentenciadora de la atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, aun en su condición de atenuante analógica. Como hemos expuesto en el resumen del recurso, se apoya en la realización de sendos ingresos bancarios por el acusado con carácter previo al plenario, y asimismo en el perdón de las víctimas al aceptar el pedido por Benedicto. El recurso desvincula por completo esta atenuante con la existencia de petición de responsabilidad civil y apela al concepto de justicia restaurativa, añadiendo diversa cita jurisprudencial sobre el fundamento de la mencionada circunstancia atenuante.

La cuestión ya fue planteada ante la Audiencia provincial, viéndose desestimada en la Sentencia apelada por dos razones: no se acredita documentalmente con claridad, no hay petición indemnizatoria alguna (las víctimas renunciaron y el Ministerio fiscal no la sostuvo).

1.-Respecto de la primera cuestión, verificamos que unidos al Rollo de Sala aparecen dos documentos bancarios de ingreso en cuenta ajena, de fechas 6 y 13 de octubre de 2020, esto es, año y medio después de los hechos y tan sólo unos días antes del juicio; cada uno por importe de 4.000 euros. No consta en ninguno de ellos nombre de beneficiario, sino tan solo sendos números de cuentas corrientes que no se nos acredita que pertenezcan a las víctimas. En el primero, el ordenante del ingreso es Joaquín (no se nos dice en el recurso de quien se trata). En el segundo, el ordenante es el Letrado que ejerce la defensa del acusado en juicio. Al comienzo de la vista oral parece que se lleva a cabo una breve intervención por la defensa sobre estos ingresos, pero no resulta posible entender con nitidez lo que se dice.

En cualquier caso no nos está permitido dudar de la realidad de los pagos (la Sala de instancia nada quiso aclarar al respecto) y de las destinatarias: en juicio Almudena admite (minuto 34) haber recibido un ingreso de la familia de Benedicto (pese a la debilidad con que la Sala aceptó lo declarado en el acto de la vista oral por las víctimas, cualquier duda que ahora nos planteásemos sería una intolerable presunción en contra del reo).

2.-La segunda razón que da la Sala debe analizar a la luz de los hechos que constan acreditados en la causa y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la proyección de esta atenuante. Conforme a esta doctrina, recogida, por ejemplo, en la reciente STS de 3 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4439/2020) (también relativa a un supuesto de homicidio intentado), deben resaltarse tres aspectos relevantes:

A) 'El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, -señala la jurisprudencia- radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal '. 'Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero; 774/2005, de 2 de junio; y 128/2010, de 17 de febrero)'.

B) La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio'.

C) La cuantía destinada a la reparación ha de evidenciar una cierta seriedad. La jurisprudencia es más bien reacia a la aceptación de reparaciones no íntegras como base de la atenuación, aunque precedentes no insólitos, reconocen a pagos parciales, que no distan mucho de la indemnización fijada, eficacia para dar vida a la atenuante.

3.-A la luz de esta doctrina, si deslindamos el concepto de reparación del daño a los efectos del artículo 21 del Código penal del concepto estricto de responsabilidad civil previsto en el artículo 110, no podemos valorar ningún parámetro de correspondencia. Las víctimas habían abandonado la posición de acusación particular antes del trámite de calificación del delito (folio 324 del sumario) y el Ministerio Fiscal no incluyó en su escrito de conclusiones provisionales ninguna petición indemnizatoria (folio 33 y siguientes del Rollo de Sala).

Tampoco podemos llevar a cabo con precisión un juicio de valor en torno a la relevancia, o al esfuerzo personal que hayan supuesto esos dos desembolsos realizados tan sólo unos días antes del juicio. Uno lo realiza persona desconocida y el otro el propio abogado defensor, desconociendo esta Sala por qué ni con qué sacrificio.

En estos términos, realmente carecemos de elementos para calibrar hasta qué punto puede verse desautorizada la decisión del Tribunal sentenciador, pues no podemos olvidar que -por amplios que sean los márgenes dentro de los que se desenvuelve la atenuante de reparación del daño- no puede ser acogida como respuesta automáticaa un ingreso realizado en las condiciones -difusas- que concurren en este supuesto. Ninguna atenuante es de apreciar automáticamente sin la concreta motivación de su procedencia.

Los esfuerzos argumentales del recurso al sostener su pretensión son loables, pero entendemos que un tanto expansivos, particularmente en cuanto dedica al desarrollo e invocación del terreno de la Justicia Restaurativa. Frente a la concepción tradicional del castigo como respuesta al delito, esta otra concepción apuesta por ámbitos personales de diálogo y encuentro como formas de restablecimiento de la paz quebrada por el delito. Se critica por parte de sus defensores la 'obsesión' por el castigo y pretende reformularse el modo de afrontar las acciones punibles por otras vías, dentro de las cuales la reparación del daño ocupa un lugar importante.

Lo cierto es que esta cuestión, ni fue planteada a lo largo del proceso ni puede aceptarse ahora más que como una línea argumental de refuerzo de las que ya ilustran el recurso que no es preciso analizar, por cuanto la doctrina jurisprudencial ofrece soluciones interpretativas suficientes (y acordes a la legalidad) para dar respuesta a la pretensión deducida.

El motivo no puede verse acogido.

NOVENO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado,

DÉCIMO.-No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Hernán Kozak Cino, actuando en nombre y representación de Benedicto contra la Sentencia Nº 542/2020, de fecha 6 de noviembre de 2020, dictada por la Sección vigésimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 632/2020 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, y declaramos de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA