Sentencia Penal Nº 24/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2022 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/003719

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2020/0003719

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 17/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a dos de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 17/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 24/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ITZIAR MÚJIKA ATORRASAGASTI, en nombre y representación de Geronimo, bajo la dirección letrada de D. MARTÍN ÍÑIGO UZQUIANO GARCÍA, contra sentencia de fecha 28.12.21, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera - UPAD, en el Rollo penal abreviado 1007/2021, por un delito contra la salud pública .

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Cristina Triguero Campos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa- Sección Primera - UPAD dictó con fecha 28.12.21 sentencia 179/21 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'PRIMERO.-Sobre las 11,20 horas del día 24-4-2020, el acusado Geronimo, se dirigió, conduciendo un vehículo, desde el túnel de Capuchinos, a la Avenida de Navarra, de la localidad de Errenteria, donde detuvo el mismo a la altura de la gasolinera existente en el nº 81.

Enfrente le estaba esperando Raimundo, quien cruzó desde la acera hasta la ventanilla del conductor: el aquí acusado, quien le entregó un envoltorio conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,43 gramos y una riqueza del 53%. Por su parte, Raimundo le entregó en pago 100 euros.

La heroína fue seguidamente ocupada a Raimundo, mientras que al acusado se le ocuparon 670 euros queportaba.

SEGUNDO.-El acusado fue condenado en sentencia firme de 23-5-2019, dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, por hechos cometidos el 21-9-2017, como autor de un delito contra la salud pública, a pena de dos años de prisión, cuya ejecución se suspendió el día 27-1-2020, por un plazo de dos años.

Dicho acusado era consumidor habitual de drogas en la fecha de los hechos.'

fallo:

'CONDENAMOS A Geronimo, con DNI nº NUM000, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 80 euros, que caso de ser impagada, conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuarenta euros o fracción impagados, lo que equivale a 2días de responsabilidad personal subsidiaria.

Acordamos asimismo el comiso de la droga intervenida y su destrucción, en el caso de que las muestras se hubieran reservado. Acordamos asimismo el comiso de 100 euros de los intervenidos al acusado. El resto del dinero que se le intervino se devolverá al mismo, descontado el importe de la multa que le imponemos, salvo que la hubiera abonado previamente, en cuyo caso se le devolverá íntegramente dicho resto.

Condenamos asimismo al acusado al abono de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Geronimo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - MOTIVO DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Geronimo, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 1 de febrero de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA

2.1.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no existe prueba directa de la entrega de papelina de heroína alguna y ante ello la Sala hace suya la versión policial y concluye que ha existido dicha entrega en base a elementos o circunstancias concurrentes, prueba indirecta, que apunta a la culpabilidad del acusado y que se argumenta en el apartado VI del FD.2º a lo que se opone por las siguientes razones:

-Ni en el atestado ni en sala el agente núm. NUM001 explicó a qué se refería con la expresión 'actitud de espera', pudiendo Raimundo estar esperando al acusado o estar en dicho lugar y que el acusado le viera al pasar y parara, siendo un encuentro casual entre dos personas que se conocen.

-Es incierto que el agente NUM001 manifestara que viera un intercambio; no vio que Geronimo entregara nada y lo que dijo el agente es que creía que hubo un intercambio, que tiene la 'sensación' de que hubo una transacción e indica que llegó a dicha conclusión al intervenir una papelina a Raimundo; durante su testifical se refirió en varias ocasiones al asunto.

De la misma forma duda de que el agente tuviera visión directa o indirecta de las manos tanto de Raimundo como de Geronimo el acusado y ello independientemente del lado del vehículo en el que cruzaron sus manos, para a continuación describir el lugar para poder analizar el nulo campo de visión que tenía el agente desde la posición en la que dijo encontrarse a lo que añade la distancia a la que estaba el agente, considerando que es muy difícil que el agente llegara a ver intercambio alguno ni de dinero ni de nada.

-Sobre que lo que vio el agente se confirmó al detenerse a Raimundo con una papelina de heroína y al acusado con 670 euros no es un elemento concurrente sino una opinión, permitiéndose la Sala decidir lo que vio el agente, separándose de manera clara de lo que realmente dijo que vio.

Tanto Raimundo como el acusado son toxicómanos por lo que el hecho de que aquel llevara una papelina no debiera resultarnos extraño y además la interceptación de Raimundo por el agente fue rápido o no tanto y en 50 metros Raimundo con una papelina se veía perseguido por el agente policial y podía tener en la mano una papelina para deshacerse de ella y evitar ser denunciado por una infracción a la Ley de Seguridad Ciudadana y el comiso de la misma.

- En cuanto a la credibilidad de la declaración del agente sobre lo que le manifestó Raimundo de acabar adquirir la heroína, que había pedido un gramo y que había pagado por ella 100 euros, se opone porque Raimundo no recordaba haber dicho nada de esto y si lo hubiera dicho su afirmación no puede ser válida ya que en ese momento estaba 'retenido' y desconocía el trato que se le iba a dar; además no se le tomó declaración como testigo a Raimundo.

Por otra parte, el acusado ha negado los hechos y Raimundo ha negado que hubiera habido transacción alguna entre ambos.

Además, muestra su disconformidad con el valor otorgado al atestado que en este caso fue instruido por el agente NUM002 que no acudió al juicio por enfermedad por lo que se solicitó la suspensión lo que no fue tenido en cuenta por la Sala y la consecuencia fue que el agente no pudo ratificarse en el atestado ni lógicamente en su comparecencia, manifestando una opinión, evidentemente subjetiva y que no ratificó en el juicio oral por lo que la misma no debiera ser tenida en cuenta.

Por último alega que, en consecuencia, ante la falta de prueba no se puede sostener la sentencia recurrida, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado.

2.2.-Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, habiéndose establecido enla STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007)que 'En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartadoe) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790a 792 de la LECrim.

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrimpermite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790a 792 de la LECrimse configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechoshumanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE(por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebascuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).'

2.3.-Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a la declaración del agente de la Ertzaintza núm. NUM001 que esencialmente declaró como Raimundo cruzó desde la acera hasta la puerta del conductor del vehículo que se detuvo a la altura de la gasolinera y vio la entrega de algo por el acusado a Raimundo que le daba algún billete, yendo andando tras Raimundo que llevaba la mano derecha cerrada ocupándole un envoltorio de papel que Raimundo le dijo que era 1 gramo de heroína y que la había adquirido en ese momento por 100 euros.

Asimismo, tuvo en cuenta la declaración de los agentes de la Ertzaintza num. NUM003 y NUM004 que integraban la patrulla uniformada que detuvo el vehículo del acusado a quien le registraron y encontraron en un bolsillo 670 euros y que les dijo que había cobrado una ayuda y que venía de sacar el dinero de un cajero.

Sobre el peso de la sustancia de la papelina ocupada a Raimundo atendió al Acta de recepción de la Dependencia de Sanidad y Política social de la Subdelegación de Gobierno de la provincia obrante a los folios 62 y 74 vuelto y sobre el contenido y pureza de la sustancia al Informe analítico de dicha Dependencia obrante al folio 75 sin que ni el acta ni el informe fueran impugnados.

Por último, sobre el valor de la sustancia cifrado en 100 euros se otorgó credibilidad a la declaración del agente de la Ertzaintza núm. NUM001 en cuanto que Raimundo le dijo que acababa de comprar la papelina por 100 euros.

Tras dicho análisis de la prueba practicada concluyó en términos valorativos que existían abundantes elementos para considerar acreditados los hechos y que son los siguientes:

'- Raimundo estaba en una acera, frente a la gasolinera durante unos minutos, en actitud de espera. Al llegar el acusado en coche, se junta con él, tras lo que el acusado continúa ruta y Raimundo deja de estar esperando y se va hacia el barrio de Iztieta. Ello indica que estaba esperando al acusado, por lo que no nos ofrece credibilidad la afirmación de estos, de que se encontraron por casualidad.

- El agente NUM001 declaró que vio un intercambio de objetos: Raimundo entregó algún billete al acusado, mientras que éste le dio algo a cambio. El agente declaró que Raimundo se encontraba en la acera cercana a las escaleras de bajada a Iztieta, que, al llegar el coche del acusado, cruzó la calle y realizó el intercambio con Raimundo por la ventanilla del conductor -que sería la más próxima al lugar desde el que provenía-. Por el contrario, el acusado y Raimundo declararon que chocaron sus manos desde la ventanilla del copiloto.

No apreciamos motivo alguno para negar credibilidad a la declaración del agente, respecto a cuál fue la ventanilla del vehículo del conductor, a través de la cual juntaron sus manos el acusado y Raimundo. Al ser así, el agente pudo tener visión directa de las manos del acusado y Raimundo desde la situación en la que dijo que se encontraba: a pie, algo más abajo de la rotonda existente junto al túnel de Capuchinos, visión que habría sido más difícil -porque habría tenido el vehículo por medio- caso de que hubieran juntado sus manos a través de la ventanilla delantera derecha.

- Lo que vio el agente y que sospechó que fuera un intercambio de droga por dinero, se vio confirmado al detenerse a Raimundo con una papelina de heroína y al acusado con 670 euros.

- La interceptación de Raimundo por parte del referido ertzaina fue muy rápida. El agente declaró que vio que llevaba una mano cerrada, le dijo que la abriera y tenía allí una papelina, que le dijo que contenía un gramo de heroína y que había pagado por ella 100 euros. La declaración de Raimundo al respecto en el acto del juicio no fue convincente. Declaró que había comprado esa papelina el día anterior en Alza, que no sabía cuánto había pagado por ella, que es posible que dijera al agente que la acababa de comprar por 100 euros, que no lo recuerda y que sería casualidad que la llevara en la mano. En primer lugar, resulta lógico pensar que, si la llevaba aún en la mano, sería el objeto que el agente había visto que le acababa de entregar el acusado y no algo que había comprado el día anterior. Ya hemos dicho también que no apreciamos motivo alguno para no otorgar credibilidad a la declaración de los agentes intervinientes en el caso, que intervinieron en cumplimiento de su labor profesional, sin apariencia de tacha ninguna de falta de imparcialidad. Por el contrario, la fiabilidad que pueda merecer la declaración de un comprador de droga ha de analizarse con muchas cautelas (Véanse, al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo 923/2011, de 22-9 y 821/2011, de 21-7), ya que la experiencia enseña que tales compradores no suelen identificar en los procesos penales a quienes les vendieron les vendió droga, bien por evitar posibles represalias que los vendedores puedan tomar contra ellos, bien por no cerrarse la puerta a posteriores compras de droga. En consecuencia, otorgamos también credibilidad a la declaración del agente, que manifestó que Raimundo le manifestó en ese momento que acababa de adquirir la heroína, que había pedido un gramo y que había pagado por ella 100 euros.

- El círculo se cierra con el hecho de que el acusado portaba esos 100 euros al ser detenido momentos después. El declaró que se encontraría a la altura del kiosko de música de la Alameda de Errenteria, por lo que, el conocimiento del lugar nos enseña que pudo haber tardado muy pocos minutos desde que reinició su marcha, tras estar con Raimundo. Tenía así, billetes de los que el ertzaina NUM001 declaró que vio que le dio Raimundo en su encuentro.

Ya hemos recogido en esta sentencia que los dos agentes que le detuvieron declararon en el plenario que, al encontrar 670 euros al acusado, este les dijo que acababa de cobrar unas ayudas y que había sacado dinero del cajero. Nada de eso ha acreditado y ni siquiera lo ha intentado acreditar, pese a que habría sido bien sencillo.

Por el contrario, en sala declaró que llevaba ese dinero porque iba a pagar la pensión de su hija y tenía que llevar el coche a la Volkswagen, para que le cambiaran las ruedas y que su ex mujer le había dado el dinero, porque el coche es de ella. En el atestado leemos que el vehículo que conducía el acusado era un Citroen, con matrícula ....QNW. El acusado presentó factura de 30-4-2020, de colocación de dos ruedas en dicho vehículo, dirigida a Reyes, por importe de 146,95 euros. Pero nada indica dicha factura en relación al origen del dinero que llevaba el acusado al ser detenido cuatro días antes. Aportó también el acusado extracto de cuenta de CaixaBank a nombre del acusado, donde consta un reintegro en cajero por importe de 400 euros realizado el día 21-5-2019 y un ingreso realizado el mismo día por igual cantidad. No acertamos ni siquiera a ver qué relación podría tener dicho documento con el dinero que portaba el acusado el día de los hechos objeto de la presente causa.'

A consecuencia de la prueba practicada y la valoración de la misma considera concluyentemente que el acusado vendió a Raimundo por 100 euros la papelina de heroína que se le ocupó a éste conteniendo 0,43 gramos de dicha sustancia con una riqueza del 53%.

En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la Sala de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y principios de la ciencia, encontrándose debidamente razonada y de forma racional en lo que se refiere a la prueba practicada, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha Sala de instancia en cuanto que llega a estimar que efectivamente el acusado hizo entrega de la papelina de heroína a Raimundo.

Por el contrario, la parte apelante, solo muestra su discrepancia valorativa alegando que no habiendo prueba directa de la entrega del envoltorio de papelina de heroína del acusado a Raimundo se han tenido en cuenta ciertos elementos- diríamos mejor indicios- que no se sostienen, lo cual no puede ser compartido por este Tribunal.

Efectivamente, en primer término, sobre la indefinida 'actitud de espera' a la que se alude por el apelante, debemos remarcar que la Sala de instancia descartó que se tratase de un encuentro por casualidad y que Raimundo estaba esperando porque 'Al llegar el acusado en coche, se junta con él, tras lo que el acusado continúa ruta y Raimundo deja de estar esperando y se va hacia el barrio de Iztieta.', lo cual revela que fue un encuentro interesado como puso en evidencia el agente núm. NUM001 cuando manifestó que Raimundo estaba 'esperando para adquirir drogas' y por ese motivo decidieron vigilarle.

En segundo término, sobre lo que vio o no vio el agente núm. NUM001, aludiendo a que el agente solo creía que hubo un intercambio, tampoco puede ser compartido porque dicho agente dejó claro que 'vimos lo que es una transacción' en la que Raimundo le dio dinero y el conductor le dio algo, reafirmándose posteriormente, a preguntas del Ministerio Fiscal, que vio la transacción.

Es cierto que llegó a manifestar al final de su declaración que tuvo la sensación de que hubo una transacción, pero ello no fue expresado de forma que dudase de la existencia de la misma sino precisamente reafirmándose en que se produjo aquella, aun admitiendo que no sabía decir qué es lo que en ese momento el conductor le dio a Raimundo - le dio algo- a cambio de dinero- billetes-.

Por otro lado, sobre la falta de visión de las manos de Raimundo y del acusado no deja de ser una mera especulación valorativa del apelante y que fue resuelta razonablemente por la Sala de instancia cuando, después de otorgar credibilidad a la declaración del agente NUM005 sobre el intercambio efectuado en la ventanilla del vehículo del conductor a través de la cual juntaron sus manos el acusado y Raimundo, frente a estos que declararon que chocaron las manos desde la ventanilla del copiloto, mantiene la Sala que 'Al ser así, el agente pudo tener visión directa de las manos del acusado y Raimundo desde la situación en la que dijo que se encontraba: a pie, algo más abajo de la rotonda existente junto al túnel de Capuchinos, visión que habría sido más difícil -porque habría tenido el vehículo por medio- caso de que hubieran juntado sus manos a través de la ventanilla delantera derecha.'

En tercer término, como elemento de corroboración de la transacción de drogas que se produjo, la Sala de instancia tuvo en cuenta la intervención tanto de la papelina de heroína a Raimundo como del dinero -670 euros- al acusado, no siendo por tanto una mera opinión de la Sala sino un dato objetivo introducido en el juicio oral mediante la declaración de los agentes policiales que depusieron en la vista oral.

Pero es que la argumentación de que la papelina era llevada en la mano por Raimundo al ser perseguido por el agente policial para deshacerse de ella no se sostiene en modo alguno, no solo porque no eran estas las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por Raimundo quien manifestó que 'sería una casualidad que la llevara en la mano' sino porque no responde a máximas de experiencia que una persona toxicómana lleve una papelina en la mano que, según Raimundo, había comprado el día anterior, cuando lo normal es que en esas circunstancias ya la habría consumido, habiendo indicado la Sala de instancia que 'resulta lógico pensar que, si la llevaba aún en la mano, sería el objeto que el agente había visto que le acababa de entregar el acusado y no algo que había comprado el día anterior.'

En cuarto termino, en cuanto a su oposición sobre la credibilidad otorgada a la declaración del agente NUM001 sobre que Raimundo le manifestó que acababa de adquirir la heroína, que había pedido un gramo y que había pagado por ella 100 euros, tampoco puede ser acogida porque Raimundo no negó siquiera haber hecho esas manifestaciones sino solo que no lo recordaba y además, tampoco se hallaba detenido - o retenido como indica el apelante- sino que simplemente fue interceptado por el agente policial por su intervención en la transacción de drogas como comprador y era perfectamente libre para hacer las manifestaciones que tuviera por conveniente al requerimiento efectuado por el agente policial.

Pero es que además la Sala de instancia otorga mayor credibilidad a la versión del agente policial frente a la del comprador de la sustancia argumentando que 'la fiabilidad que pueda merecer la declaración de un comprador de droga ha de analizarse con muchas cautelas (Véanse, al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo 923/2011, de 22-9 y 821/2011, de 21-7), ya que la experiencia enseña que tales compradores no suelen identificar en los procesos penales a quienes les vendieron les vendió droga, bien por evitar posibles represalias que los vendedores puedan tomar contra ellos, bien por no cerrarse la puerta a posteriores compras de droga.'

En cuanto al hecho de que el acusado y el testigo Raimundo hubieran negado los hechos, aunque es un dato de interés, sin embargo, no es suficiente para desvirtuar la extensa prueba de cargo existente contra el acusado y, en cualquier caso, sus declaraciones, en parte coincidentes con las de los agentes policiales, pusieron de manifiesto, considerándolo acreditado según la Sala de instancia, lo siguiente:

* 'el acusado condujo un vehículo el día y hora referidos, desde el túnel de Capuchinos, en dirección al centro de Errenteria, por la Avenida de Navarra, donde detuvo el mismo a la altura de la gasolinera existente en el nº 81,

* allí estaba Raimundo ROMERO ROMERO, consumidor de heroína, quien juntó sus manos con las del acusado, a través de una de las ventanillas del vehículo que conducía este,

* seguidamente Raimundo se marchó a pie del lugar y fue interceptado por un agente de la Ertzaintza, quien le ocupó una papelina de heroína que llevaba en la mano y

* a continuación, el acusado siguió su marcha en coche, tras lo que fue interceptado en el centro de Errenteria por agentes de la Ertzaintza, quienes le ocuparon 670 euros que llevaba.'

Sobre el valor otorgado al atestado policial es una argumentación gratuita por parte del apelante porque en modo alguno la condena fue sustentada en las afirmaciones de un agente policial, el ertzaina núm. NUM002, en su comparecencia policial y, en el caso de que el apelante hubiera estado en desacuerdo con la resolución de la Sala de instancia de no suspender el juicio oral por la incomparecencia a la vista oral de dicho agente, no solo debía haber efectuado la oportuna protesta, como afirma haber realizado, sino que debería haber propuesto tal diligencia de prueba en la segunda instancia, conforme al artículo 790.3LECrim., lo cual no consta, no pudiendo estimarse que se le haya impedido por la Sala de instancia el ejercicio de su derecho de defensa como argumenta con escaso fundamento el apelante.

Por último y como conclusión añadida debe resaltarse que existió prueba de cargo suficiente, licita y valorada razonablemente por la Sala de instancia, de suerte que resultó enervada la presunción de inocencia del acusado.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1ª, en el RPA núm. 1007/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 17/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.