Sentencia Penal Nº 24, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 376 de 21 de Enero de 2000

Fundamentos

 La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Iltmos. Sres. D. Abel Carvajales Santa Eufemia, Presidente, Dª. Ángela Domínguez-Viguera Fernández y Dª. Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM.  24

En Ourense, a veintiuno de enero del año dos mil.

 Visto el recurso de apelación núm. 0376/99, dimanante del procedimiento abreviado 175/98 del Juzgado de Instrucción de Ourense nº 6 que se sigue en el Jdo de lo Penal núm. 1 de Ourense con el núm. 0611/98 por el supuesto delito de estafa. Son partes, como apelantes, la acusación particular formada por Eduardo y Josefa Serafina, representados por la procuradora Sra. Santana Penín y defendidos por el letrado SR. Barrios Álvarez, y, como apelado, el Ministerio Fiscal y el acusado Miguel Ángel, representado por el procurador Sr. Marquina Fernández y defendido por el letrado Sr. Arca Fresco. Es ponente la magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

I - ANTECEDENTES DE HECHO:

 Primero. El ido de lo Penal núm. 1 de Ourense dictó, en el procedimiento antes expresado, sentencia en fecha 21 de junio de 1999 declarando los siguientes hechos probados: "I.-Con fecha 31 de diciembre de 1986 Eduardo escritura a su nombre y a su favor de la sociedad de gananciales que constituye con su esposa Josefa Serafína la vivienda tipo A sita en el piso primero con acceso por el portal nº ... de la calle ... de esta capital satisfaciendo por ella el precio de 3.800.000 ptas cuyo origen no ha resultado acreditado II.-La citada vivienda constituye la vivienda conyugal de la hija del citado Eduardo, Manuela y su esposo Fernando  declara en rebeldía en las presentes actuaciones, otorgándole sobre el citado piso Eduardo y su esposa poder a favor de su hija y yerno para administrar, vender y gravar el mismo el 3 de enero de 1987, siendo éste revocado a razón de las desavenencias conyugales de éstos últimos que culminarían en su separación el 15 de abril de 1991, revocación que fue tan sólo notarialmente notificada a Manuela III.-Con fecha 22 de septiembre de 1994 Fernando  valiéndose del aludido poder notarial vendió a su hermano y acusado Miguel Angel  mayor de edad y sin antecedentes penales, el aludido piso por precio de 3.500.000 ptas que éste gravó con hipoteca constituida a favor del Banco Z. en devolución de un préstamo de nominal de 5.000.000 pesetas, cuyo impago determinó que el 30-03-98 el acusado diese en pago del mismo a la mencionada entidad el reiterado piso." Y el siguiente TALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente al acusado Miguel Angel  de los delitos de estafa y falsedad de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, respectivamente, declarando de oficio las costas causadas; y alzo cuantas medidas cautelares, personales o reales que en relación con la causa se hayan adoptado."

 Segundo. Publicada y notificada en forma la sentencia, interpuso recurso de apelación la representación procesal de EDUARDO, el cual se admitió en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia. El apelante basándose en que existe error en la apreciación de la prueba solicita se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenando al acusado. El apelado-acusado interesa se confirme la sentencia dictada

II - HECHOS PROBADOS:

 Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

III - FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero. No puede menos que compartirse la argumentación de la sentencia apelada en orden al vacío probatorio sobre la procedencia del dinero utilizado para la adquisición en el año 1986 del piso escriturado el 31 de diciembre del mismo año a nombre de los querellantes, posteriormente transmitido al acusado Miguel Angel  mediante la escritura pública base de la querella, de fecha 22 de septiembre de 1994. A esa falta de prueba conducen los siguientes datos resultantes de lo actuado:

 A) Las importantes contradicciones en que incurrieron los querellantes y su hija respecto a la entrega del dinero al vendedor Sr. P.A. . Así, en la declaración prestada en fase instructora (folios 447 a 451) el Sr. Eduardo afirmó que quince días antes de otorgarse la escritura entregó el dinero a su hija y su yerno y que fue éste quien pagó, no sabe si antes o después de firmar la escritura, señalando después en el juicio que pagó en mano su hija. Ésta relató al Instructor que "se pagó en el momento de hacer la escritura, que fue la dicente quien le dio el dinero al contratista" y en el plenario que "la dicente pagó dos días después de ir al notario". Por su parte, la Sra. Josefa Serafina  mantuvo en instrucción "que le pagaron al dueño en su casa o quedaron en alguna parte y le pagaron en metálico y unos días después firmaron la escritura" y en juicio que "no sabe bien como se hizo la entrega de dinero".

 B) Obra en autos copia de una letra de cambio (f 275) en la que figura como librador el vendedor antes mencionado Sr. P.A.  y como librado-aceptante Fernando  no constando la existencia entre ambos de relaciones distintas a la transmisión discutida que pudieran justificar la emisión de la cambial.

 Y C) Ya en la demanda de divorcio interpuesta por Fernando  con fecha 15 de junio de 1993 y, por consiguiente, antes de la ahora impugnada compraventa, aquél mantuvo (hecho 5º, III f 134 y 135) que el piso había sido adquirido por el mismo, si bien se hizo figurar a nombre de sus suegros para evitar que quedase afecto al pago de determinados créditos.

 Segundo. El delito que se imputa al acusado, tipificado en el art. 532-2º del C.P anterior, artículo 251.3º del actual, exige que el otorgamiento de contrato simulado se efectúe en perjuicio de otro", o lo que es igual, de tercero no interviniente en el contrato, debiendo tratarse de un perjuicio conocido de modo positivo y cierto, como señala, entre otras, la S.T.S. de 07-02-96, requisito que en el presente caso no aparece acreditado ya que, con arreglo a la prueba antes examinada, no consta que la vivienda hubiera sido adquirida con dinero perteneciente a los querellantes ni, en consecuencia, que se hubiese causado a éstos un perjuicio patrimonial.

 Lo expuesto resulta suficiente para confirmar el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia apelada respecto a dicho delito de modo que resultaría innecesario analizar si el acusado o su hermano conocían la revocación de poder otorgado a favor de éste por sus suegros, no obstante lo cual cabe señalar que tal extremo tampoco se demostró, como bién razona la juzgadora de instancia, no siendo concluyentes al respecto los indicios señalados por el recurrente de los cuales, a lo sumo, podría deducirse el carácter simulado de la escritura otorgada por ambos hermanos pero esta cuestión habrá de ventilarse en la correspondiente vía civil, habida cuenta que, según lo antes razonado no existe prueba sobre el otro requisito legalmente exigido relativo al perjuicio de tercero.

 Si a lo expuesto se une que el delito de falsedad documental tipificado en el art. 302.4 del anterior Código Penal ha sido despenalizado cuando se trata de particulares (S.T.S. 21-01-98), resulta obligado el rechazo del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

 Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

 FALLO: No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EDUARDO  y JOSEFA-SERAFINA, contra la sentencia dictada por el ido de lo Penal núm. 1 de Ourense en el procedimiento abreviado núm. 0611/98 -rollo de Sala 0376/99-, cuya resolución se confirma. Se declaran de oficio las costas del recurso.

 En la notificación de esta resolución obsérvese lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial interesándose acuse de recibo.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.