Sentencia Penal Nº 24, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 18 de 30 de Octubre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCION QUINTA

VIGO

Rollo 18/00.- Inst. 3 DP 6207/99

SENTENCIA N° 24

En Vigo, a treinta de octubre de dos mil

      Vista por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados D. JUAN MANUEL LODO ALLER, Presidente, Dª. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, y DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, en el juicio oral y público en la presente causa Rollo de Sala número 18/00, dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 6207/99 del Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo, seguida por el Procedimiento Penal Abreviado por el delito de Tráfico de Drogas, contra don EMILIO, titular del, nacido en Talavera de la Reina, Toledo, el día 21 de octubre de 1.964, hijo de Emilio y Dorotea, con domicilio en esta Ciudad , en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado, en situación provisional, desde el 28 de octubre de 1.999 al 16 de diciembre de 1.999, con antecedentes penales, representado por la Procuradora DOÑA MARIA JOSE y defendido por el Letrado don Joaquín Miller Fernández; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la presente causa por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que responde en concepto de autor, el acusado art. 28 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8° del Código Penal, solicitando la pena de siete años de prisión y multa de 1.953.321 pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, estableciendo que no procede responsabilidad civil.

SEGUNDO.- La defensa del acusado formuló escrito mostrando su disconformidad con la relación de hechos que verifica el Ministerio Fiscal estimando que don Emilio no es autor responsable de los hechos que se le imputan, y que en caso de apreciársele alguna responsabilidad, también habrá de aplicársele la atenuante muy cualificada del art. 21.2°, en relación con el 20.2° del Código Penal y que procede su libre absolución.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral por el MINISTERIO FISCAL se procedió a la modificación de sus conclusiones en el siguiente sentido:

"Añade en la conclusión Primera que el acusado al tiempo de los hechos era consumidor habitual de heroína, hábito que alteraba levemente sus facultades volitiva e intelectivas.

Se apreciaría en la conclusión 4 la atenuante de drogadicción del artículo 21.2° en relación al 20.2° del Código Penal y se solicitaría en la conclusión quinta una pena de cinco años y 6 meses de prisión con idéntica multa», elevando a definitivas el resto de las conclusiones.

Por la Defensa, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones y solicitando, en trámite de informe, que "de apreciarse en su caso la atenuante lo sea como muy cualificada y se le aplique la pena mínima".

HECHOS PROBADOS

Resulta probado y así se declara que con ocasión de controles aleatorios de personas, presuntamente dedicadas al trafico de estupefacientes, que venían realizando miembros adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional en la estación de autobuses de esta ciudad fue interceptado, sobre las 5,30 horas del día 27 de octubre de 1.999, el que resultó ser Emilio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por dos delitos de trafico de drogas (sentencias firmes de 26.10.92 y 19.6.95) y dos delitos de robo (sentencias firmes 24.02.93 y 03.03.93) el cual, a raíz de un desplazamiento realizado en la mañana anterior, acababa de llegar a la ciudad procedente de Madrid. Dadas las sospechas que, por sus antecedentes, infundio a los agentes actuantes, éstos procedieron a su identificación y cacheo interviniéndole en el registro personal y en el interior del calzoncillo una bolsa conteniendo sustancia, que después de ser debidamente analizada por la Unidad Administrativa correspondiente resultó ser heroína con un peso neto de 56,618 grs y con una pureza del 36,09%.

La droga que fue intervenida permitiría obtener unos beneficios de 712.074 pesetas en la venta al por menor y de 1.437.836.- pesetas en la venta por dosis.

Al tiempo de producirse los hechos Emilio Moreno Gutiérrez era consumidor habitual de heroína, a pesar de que hacia unos tres años había comenzado un tratamiento sustitutivo con metadona, toxicodependencia que arrastra desde los 18 años de edad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 del CP, en la modalidad de posesión de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud para su posterior destino al trafico ilícito. Al efecto la realidad de la tenencia o posesión de la heroína en poder del acusado quedó patente en el acto del juicio no sólo por las manifestaciones de los agentes de policía que procedieron a su intervención, sino también por las manifestaciones del implicado quien expresamente reconoció que la indicada sustancia había sido adquirida en Madrid a un gitano pagando por ella 120.000.- pesetas., lo que se patentizó tras los correspondientes análisis realizados por el órgano administrativo correspondiente. Por otro lado, la heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño en la salud de las personas y por lo tanto prohibida e incluida, como es sabido, en la Lista I Anexo al Convenio único de las Naciones Unidad de 1.961 ratificado por España el 3 de febrero de 1.966.

Acreditada la posesión de la droga por parte del acusado, únicamente se discute si la misma era destinada al puro autoconsumo o al trafico, elemento subjetivo del delito, que por pertenecer al ámbito de lo interno no es deducible directamente, sino que debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de ese ánimo final, debiendo tener en cuenta especialmente para determinar dicho ánimo la cantidad de droga ocupada, así como cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado. En concreto por la jurisprudencia se acude para poder averiguar tal elemento subjetivo "...a la cantidad de droga que en caso de ser el poseedor consumir de la misma exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial..." (STS 02.02.00), "..Por mas que sean dos los consumidores, 41 gr de heroína, máxime con una pereza superior al 50%, que la experiencia de otros casos nos dice que es una pureza de grado alto, no los tenían los acusados sólo para su consumo personal" (STS 28.03.00).

En el caso de que se trata no suscita dudas al Tribunal que la droga intervenida la quería el acusado para destinarla al trafico con terceras personas, ello se desprende de la cantidad incautada (56,618 gr.), cantidad que ampliamente supera la que la jurisprudencia entiende como dirigida al autoconsumo, el importante grado de pureza que rebasa con creces la media habitual y el hecho de que con ella se pudieran obtener 939,76 dosis; también hay que tener en cuenta que el valor en el mercado, obviando incluso la venta por dosis, supera las 700.000.- pesetas y no entra dentro de los parámetros de la lógica que el acusado se traslade a adquirirla a Madrid y que realice una inversión tan importante para su autoconsumo, ello aun dando por bueno el sueldo que manifestó percibía en aquella época, ya que además, según sus propias manifestaciones había comenzado tres años atrás un tratamiento sustitutivo con metadona. Tampoco persuade a esta Sala la versión exculpatoria del acusado refiriendo que la sustancia adquirida lo era para compartir con otra persona, en concreto su novia, pues esta persona no llegó a dar razón de tal afirmación.

SEGUNDO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal (art. 27, en relación con el art. 28 primer inciso del CP).

TERCERO: El art. 368 del CP, en su primer inciso, sanciona los comportamientos objeto de este enjuiciamiento, con la pena abstracta de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. No existe duda que el condenado tiene la condición de consumidor de drogas, ya que la analítica realizada arroja un resultado positivo a la heroína y metadona, en el reconocimiento medico forense llevado a cabo el día siguiente de los hechos se le aprecia ansiedad por síndrome de abstinencia y una señal de venopunción reciente, lo que implica que procede apreciar la atenuante analógica de drogadicción (art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal), que será tenida en cuenta a los efectos de repercusión punitiva. Al concurrir también la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8 CP), se esta en el supuesto del art. 66.1 del CP de forma que la pena concreta debe fijarse atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos. Pues bien, aunque es incuestionable que nos encontramos ante un hecho grave, sin embargo dentro de esa gravedad, predicable siempre de la venta de drogas que causan grave daño a la salud de los consumidores, el acusado es también consumidor de esa clase de sustancias, circunstancias por la cual esta Sala considera razonable imponerle la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y multa de UN MILLON Y MEDIO DE PESETAS, que de conformidad con el art. 53.2 del CP queda sujeta a una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 60 días de arresto sustitutorio, procede asimismo como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el art. 56 del CP.

CUARTO: Aun cuando los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, para indemnizar los perjuicios que con ellos causan, no procede declaración alguna en lo que respecta a tal responsabilidad al no existir petición en cuanto a la misma.

QUINTO: En virtud de lo ordenado en el art. 374.1 del CP, procede el decomiso y destino legal de la droga intervenida y ocupada en estas diligencias, que será destruida.

SEXTO: Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los art. 239 y 240 de la LECr y más concretamente del art. 123 del CP. En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado EMILIO como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Publica, en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daños a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas ya mencionadas, a la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y MULTA DE UN MILLON QUINIENTAS MIL PESETA, con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de 60 días de arresto sustitutorio, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

En el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad le será abonado todo el tiempo que de ella hubiese estado privado en razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Se decreta el comiso definitivo de la droga intervenida y ocupada en estas diligencias, la cual será destruida.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.