Sentencia Penal Nº 240/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 77/2008 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03063-41-1-2006-0018365

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000077/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000068/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO SIETE DE DENIA

SENTENCIA Nº 0240/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

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En la ciudad de Alicante, a seis de mayo de dos mil nueve.

En nombre de S. M. El REY. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el pasado día 29-04-2009, la causa instruida con el núm. 00068/2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. SIETE de DENIA y seguida por delito contra la salud pública, contra DON Luis Andrés , con D.N.I. NUM000 , vecino de UTEBO (ZARAGOZA), nacido en ZARAGOZA, el 03-03-1977, hijo de EVELIO y de MARÍA-TERESA, sin antecedentes penales, en libertad Provisional por esta causa de la que no ha estado privado, y DON Bruno , con D.N.I. NUM001 , vecino de ZARAGOZA, nacido en ZARAGOZA, el 11-07- 1977, hijo de FÉLIX y de JULIA, sin antecedentes penales, en Libertad Provisional por esta causa de la que no ha estado privado, ambos representados por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Roger Belli y dirigidos por el Letrado Don Enrique Esteban Pendas; siendo parte acusadora en las presentes actuaciones el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. Don Jorge-Ignacio Rabasa Dolado. Ha actuado como ponente el ILTMO. SR. DON JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 02188/2006 el juzgado de Instrucción núm. SIETE de DENIA instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 00068/2007, en el que fueron acusados DON Luis Andrés y DON Bruno por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 00077/2008 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), siendo autores los imputados, y solicitando se impusieran las penas siguientes: A cada uno , CINCO AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 3.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Costas por mitad. Comiso de la droga intervenida.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite , solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral , que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., han sido objeto de valoración conjunta y en conciencia , y singularmente, en la declaración de los propios acusados, que admiten que Don Luis Andrés compró el MDMA y la cocaína (no así el hachís) para consumirla junto con otros jóvenes, a los que ellos se la proporcionarían, en el apartamento que iban a ocupar en Ibiza y en discotecas de la isla durante los seis días de vacaciones que iban a disfrutar allí. Los dos manifiestan que fue el primero quien hizo la compra, con dinero aportado por todos los miembros del grupo, que pusieron 200 euros cada uno, y que decidieron transportarla entre ambos , oculta en sus equipajes, liberando a los otros cuatro , que viajaban en otro coche , para minimizar el riesgo de que les fuera intervenida por la Policía. Y los dos han insistido en que iban a repartir tanto la cocaína como el éxtasis entre los seis amigos que viajaban a Ibiza, donde tenían previsto consumir una y otra droga durante varios días. También han manifestado que todos ellos son consumidores más o menos habituales (de fines de semana y fiestas) de cocaína y MDMA, añadiendo que ésta no fue la primera vez que uno de ellos comprara droga y la distribuyera entre el grupo de amigos con ocasión de una fiesta o una salida de fin de semana. Todo ello ha sido confirmado en similares términos por los cuatro testigos que han declarado en el juicio y que integraban el grupo de consumidores.

La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza de las drogas intervenidas ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788 ,2º de la LECrim ..

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado , según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin , es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse , pero no se da en el caso de autos. c).- Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En muchas ocasiones el ánimo de facilitar el consumo de terceros no puede probarse por prueba directa, sino por indicios; pero aquí los dos acusados han manifEstado que adquirieron la droga para repartirla entre un grupo de seis amigos, ellos incluidos, para consumirla durante su estancia en Ibiza , lo que ha sido confirmado por varios testigos que han declarado en el juicio. La defensa , sobre la base de estas declaraciones entiende que la conducta es atípica, pues constituye, a su entender, un caso de consumo compartido.

Ciertamente , la jurisprudencia (S.T.S. 6-3-2009, entre otras) ha admitido el consumo compartido o la tenencia destinada al mismo como causa de exclusión de la tipicidad , subrayando su excepcionalidad y enmarcando esta figura en los siguientes requisitos: a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo; b) el consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos , para evitar, con ese ejemplo , de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica; c) la cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública; e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito , cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar; f) debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

Como razona la S.TS 17-1-2007, la misma doctrina -véanse Sentencias de 23-5-2005 , 9-12-2002 y 14-3-2002 - ha venido a precisar que lo que importa es que la dimensión de la cuantía permita entender que el consumo compartido sea la exclusiva finalidad, que el lugar de empleo excluya la publicidad, y, consiguientemente, el ejemplo criminógeno, y que el tiempo esté delimitado y sea próximo; y también precisa que no se trata de que los integrantes de aquel círculo merezcan la consideración de adictos, sino que basta con que sean consumidores, aunque esporádicos , pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos.

Los mencionados criterios de restricción del consumo compartido como causa de atipicidad tratan de preservar el bien jurídico protegido por el tipo penal, la salud pública, exigiendo en todo caso que el llamado consumo compartido esté controlado, en el sentido de que el acto de tenencia, donación o facilitación se constriña a quienes ya son consumidores y está previsto que consuman. Si no puede excluirse el riesgo de difusión a terceros, el bien jurídico quedará afectado, y la conducta deberá reputarse típica. Este es el sentido de las exigencias de que el consumo se lleve acabo en lugar cerrado, o de que sea de cantidades reducidas o de que el número de consumidores no sea alto.

En el presente caso estamos ante la posesión y transporte de 69 comprimidos de MDMA y 23.280 miligramos de cocaína (14.199 miligramos de cocina pura) que iban a ser consumidos, según previsiones de los acusados y testigos de la defensa , por seis personas, en el apartamento de Ibiza o en discotecas, durante varios días, a cuyo fin las drogas serían distribuidas. Los requisitos atinentes a la inmediatez del consumo y a la cantidad no pueden afirmarse en el presente caso, pues por un lado los propios acusados y testigos han dicho que la provisión de droga no era para el consumo inmediato en un solo acto, sino para toda la estancia en la isla y durante seis días, y por otro las cantidades de drogas exceden de las adecuadas para el consumo inmediato por seis personas en un solo acto. Tal es el criterio jurisprudencial presente, por ejemplo, en la ST.S. 4-7-2002 , que no aplicó la doctrina del consumo compartido alegada en el recurso en un caso de tenencia de 2.724 miligramos de éxtasis puro para consumir entre quince personas. Según dicha Sentencia, "en lo que atañe al requisito de la cantidad, el dato fáctico de que las pastillas de MDMA supuestamente destinadas al consumo compartido que le fueron incautadas al acusado alcanzan la cifra de 102 unidades, con un peso de 30,60 gramos y pureza del 8,9% (es decir , 2.724 mg. de "éxtasis" puro, lo que supone una cantidad más de veinte veces superior a una dosis tóxica y gravemente nociva), evidencia por sí solo que no se cumple la exigencia de "cantidad mínima" o "insignificante" que no sea Superior a la propia de un consumo inmediato por los comPonentes del grupo de adictos que, en el caso , eran quince contando al acusado , siendo así que la inmediatez del consumo conjunto del producto brilla también por su ausencia atendido el dato probado según el cual los receptores de la droga los iban a consumir "a lo largo de la noche", no en un solo acto o, "de una sola vez" y de manera conjunta tras su recepción. Por el contrario, el dato refleja, más bien, que los receptores dispondrían de las pastillas a su antojo y disposición durante la noche en el ámbito colectivo de la discoteca. De cuanto antecede se desprende la falta de concurrencia de los requisitos fundamentales que determinan la excepcionalidad de considerar atípicas estas conductas, de suerte que lo estricto de tales excepciones exige el mayor rigor y escrupulosidad a la hora de verificar la existencia de los presupuestos en que se sustenta la excepción cuya ausencia refleja el riesgo de difusión de la droga entre personas no drogadictas y entre terceros ajenos al grupo de proyectados consumidores , que es el bien jurídico tutelado por la norma. Por ello, la actividad del acusado que se describe en la declaración de Hechos Probados no es otra que la de facilitar y favorecer el consumo ilícito de estupefacientes, que constituye una de las acciones típicas sancionadas en el art. 368 C.P., inciso segundo, "al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud."

Como fácilmente se observa, si la posesión de 2.724 miligramos de éxtasis puro para distribuir entre quince personas (a 181 ,6 mg. cada una) que lo iban a consumir durante toda la noche es típica (no puede acogerse a la excepción del consumo compartido), más aún lo será la posesión de 2.746 miligramos, que es la cantidad que los acusados poseían de éxtasis puro , para consumir entres seis personas (a 457 mg. cada una). Si el consumo durante toda la noche no puede considerarse inmediato y en un sólo acto, menos lo será el consumo durante varios días. Y si además tenemos en cuenta la tenencia y trasporte de cocaína en cantidad de 14.199 miligramos de cocaína pura, habremos de concluir que la conducta de los acusados no reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para considerar atípicos los casos llamados de consumo compartido. En efecto , la STS 19-1-2009 estima que no puede hablarse de consumo compartido como causa de atipicidad de la conducta de favorecimiento en un caso de provisión de unos dos gramos de cocaína para cada integrante del grupo, pues una tal cantidad no es mínima ni insignificante. También aquí el acopio supera los dos gramos por partícipe , incluso en términos de cocaína pura. Y si la posesión de cada clase de droga por separado es típica, más lo será la posesión de ambas drogas.

Por tanto , la conducta de los acusados, afirmada la calidad de las sustancias que poseían , el hecho de posesión y transporte , el destino a facilitar el consumo de terceros, y a falta de habilitación legal de la posesión y distribución, debe considerarse típicamente constitutiva del delito del art. 368 del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

TERCERO- Del mencionado delito son responsables en concepto de autores los dos acusados, por la realización directa y material de la conducta en que consiste.

CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que sean condenados, según establecen los arts. 123 del C.P. y 238 a 240 de la LECrim..

Vistos, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DON Luis Andrés y a DON Bruno, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP ., en su modalidad de sustancias que causan graven daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2.188 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cien euros o fracción impagados, comiso de la droga intervenida y a las costas procesales por mitad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que la misma no es firme y cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección Tercera en el plazo de CINCO días de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-