Sentencia Penal Nº 240/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 13/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 13-09 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 2/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 26 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA . Manuela Carmena Castrillo

DÑA. María Jesús Coronado Buitrago

DON José Luis Sánchez Trujillano.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 240/010

En Madrid, a tres de marzo de dos mil diez.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Juan Luis , nacido en Adra (Almería), el día 1 de mayo de 1967 (hoy 42 años), hijo de Francisco y de María Milagro, con domicilio en Balanegra (Almería) calle Río DIRECCION000 nº NUM000 y con Pasaporte español NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Díaz Menéndez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Manuela Carmena Castrillo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Juan Luis sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, multa de 301.877?91 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la sustancia incautada y pago de costas.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) En primer lugar por la propia droga intervenida cuyo análisis y constancia aparece en los folios 26 y 27 del Sumario, cuya cantidad y pureza fue aceptada por el propio acusado ya que tanto el letrado de su defensa como el Ministerio Fiscal renunciaron, en el acto del Juicio Oral a la prueba pericial toxicológica. Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en el folio 33 del Sumario.

b) En segundo lugar por las propias fotografías de los paquetes de droga intervenida y de las mochilas en las que se encontraba las que aparece en los folios 10 y 11 del Sumario así como por las etiquetas de asignación de la mochila al pasajero que aparecen recogidas en el folio 12 del Sumario.

c) Por las declaraciones del agente de la Guaria Civil 125280-D, por el Funcionario Fiscal de Aduanas número 46.387 y por los agentes de la Policía Nacional números NUM002 , NUM003 y NUM004 quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.

La información que nos suministraron los testigos fue desigual puesto que, así como los agentes de la Policía Nacional que le acompañaron a recoger su maleta en la cinta transportadora, que le entrevistaron y que estuvieron presentes en el momento de descubrirse la droga nos explicaron cómo se produjeron estos hechos trascendentes, los otros testigos se limitaron a confirmar lo que los análisis de la droga y las fotografías ante referidas ya nos indicaban.

d) Las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido, aparte de por la propia declaración del acusado, por el informe del Médico Forense que figura en el folio 20 de las acusaciones así como por los análisis efectuados en la orina de Juan Luis que figuran en los folios 24 y 25 y por el informe efectuado por el servicio de Asesoramiento del SAJIAD, debidamente ratificado en el acto del Juicio Oral por la trabajadora social y la psicóloga. Lo relativo a las condenas penales sufridas por Juan Luis quedó acreditado por la propia hoja de antecedentes penales.

e) Por la propia declaración de Juan Luis ya que el mismo aunque negó conocer que trajera cocaína en sus mochilas, que llevaba como equipaje, no efectuó descargo alguno concreto respecto al hecho objeto de imputación. Por el contrario el mismo en su derecho a no declararse culpable, ofreció al tribunal toda una serie de explicaciones respecto al motivo de su viaje que no alcanzaron la más mínima credibilidad a la vista de sus antecedentes personales que hemos tenido cuenta.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369 nº 3 del mismo texto legal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Juan Luis es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Es autor de este delito, tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Juan Luis . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior. Juan Luis , en su legítimo derecho de no efectuar ningún tipo de afirmación que pudiera perjudicarle y, amparado por tanto en el derecho constitucional de la presunción de inocencia, recogida en el artículo 24 de la Constitución, no nos dijo la verdad .

Aunque aceptó la propiedad de las mochilas que transportaba como equipaje, negó que el mismo viajara precisamente para traer cocaína a España. Pretendió justificar su desconocimiento s la cocaína que contenían las mochilas por un confuso discurso de que en unos determinados momentos las mochilas no estuvieron en su poder ni tampoco debidamente facturadas. Este discurso, que ni tan siquiera formalizó debidamente (pues no llegó a afirmar que alguien hubiera podido introducir la cocaína en sus mochilas sin su conocimiento), resultó un descargo no convincente ya que, como hemos afirmado más arriba, figura incorporado en el folio 12 de las actuaciones el resguardo de la mochila (recordemos que la mochila pequeña estaba dentro de la otra) que se corresponde con el ticket del viaje de Juan Luis .

CUARTO.- No concurren en ésta actividad ilícita circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Aunque ha quedado acreditado en este juicio que Juan Luis era consumidor de cocaína en modo alguno el consumo de la misma le limitó la conciencia de lo que hacía

En el desarrollo de la prueba pericial, la psicólogo informante, la señora Fátima , explicó que no tenían pruebas objetivas para afirmar la incidencia que había podido determinar el consumo de cocaína que el mismo alegaba, aunque admitió de forma abstracta que determinados consumos de cocaína puedan afectar a la voluntad de una persona en condicionando en cierto sentido la elección de determinadas conductas.

Sin embargo, no se ha acreditado en este procedimiento que el consumo de cocaína que Juan Luis haya acostumbrado mantener hay afectado en tal forma a su voluntad que le conminara a la operación de transporte de cocaína por la que ahora se le juzga.

Otra cosa es que en el proceso de la necesaria individualización de la pena tal y como establece el artículo 66 del Código Penal si debamos tener en cuenta la incidencia que para su trayectoria vital pudo tener el consumo de cocaína.

Tenemos en cuenta para imponerle la pena en su grado mínimo la trayectoria por la que ha discurrido la vida social de Juan Luis . Las informaciones que el ofreció contrastadas objetivamente con los datos que figuran en este Sumario nos indican a una persona que mantuvo un comportamiento social y laboral correcto hasta en torno al año 2007 en el que por circunstancias que desconocemos, digamos que su trayectoria moral se tuerce y comete tres pequeños delitos que son consecuentes a la pérdida de su trabajo y probablemente al incremento del consumo de drogas ilegales.

Los análisis que figuran en el folio 24 de las actuaciones nos indican sin lugar a ninguna duda que el 19 de enero de 2009 Juan Luis había consumido cocaína. Es decir que cuando el mismo realiza del viaje había consumido cocaína. La conclusión a la que llegamos a la vista de estos datos es que, por circunstancias que solamente en parte podemos adivinar, esa quiebra personal le condujo a la comisión de este delito tan gravemente castigado. Por estas razones además de aplicarle la pena mínima, de conformidad con lo que establece el artículo 2 del Código Penal , nos dirigiremos al Gobierno solicitando que se les reduzca la pena impuesta en cuatro años , por medio de la concesión de un indulto parcial la grave pena a la que sin embargo nos vemos obligado a condenarle en este caso.

QUINTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto decomisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

SEXTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 301.877?91 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 3.000 euros impagados y costas.

Una vez que sea firme la presente sentencia se propondrá de oficio por este Tribunal al Excmo. Ministro de Justicia el Indulto Parcial de la pena impuesta en la presente resolución disminuyendo la pena en cuatro años.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.