Sentencia Penal Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 207/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 207/11 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 171/07

SENTENCIA Nº 240/11

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

ANA FERRER GARCIA

Magistradas:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

En MADRID, a veintitrés de septiembre de dos mil once.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 171/07 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, seguido por delito de robo con violencia en grado de tentativa, contra el acusado Argimiro , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa y defendido por Letrado D. Marcial Polo Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 19 de mayo de 2011 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 19 de mayo de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Ha quedado probado y así se declara que sobre las 13:45 horas del día 2 de septiembre de 2005 Argimiro , se encontraba en la Travesía de Castro de la localidad de Getafe cuando, actuando con ánimo de ilícito beneficio, y tras observar que por dicha vía transitaba confiadamente Mariana , se dirigió a ella y, súbitamente, se apoderó de un tirón del bolso que Mariana portaba en las manos, emprendiendo rápidamente la huída a la carrera en dirección a la estación de las Margaritas a través de la C/ Arquitectura, si bien no logró su propósito al ser intercep5tado y detenido en su huída por un agente de la Policía Local de Getafe que se encontraba en el lugar fuera de servicio y que, al presenciar los hechos, persiguió a Argimiro , logrando recuperar el bolso sustraído, sin que faltase ningún efecto en su interior."

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

" 1.- Que debo condenar y condeno a Argimiro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el artículo 237 y 241.1 y 3 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de los hechos) con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6º del Cp (en su redacción actual dada por la Lo 5/2010 ) a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al abono de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa en nombre y representación del acusado Argimiro , exponiendo como motivo infracción del art. 131.1 del Código Penal , vulneración de los arts. 17, 24.2 y 25.1 C.E

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 29ª, registrándose al número de orden 207/11 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Getafe sentencia por la que se condena al acusado Argimiro como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, se interpone recurso de apelación alegando un único motivo, la causa ha estado paralizada desde el auto de 2 de octubre de 2007, hasta el auto de 15 de diciembre de 2010, más de tres años. Según lo dispuesto en el Código Penal aplicable en el momento de los hechos, el art. 131.1 del Código penal , establecía el plazo de prescripción de tres años para los delitos menos graves. Alega el apelante que el delito objeto de acusación tiene una posible penalidad de dos a cinco años, pero al ser objeto de acusación el robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, la posible pena es inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, por lo que nunca podría ser superior a dos años, solicitando se estime la prescripción ya alegada en el acto del juicio. Considera el apelante que la aplicación hecha por el Juzgado de lo Penal en virtud de lo establecido en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1997 , ratificada en sentencia de 16 de diciembre de 2008 , según las cuales a efectos de computar la prescripción ha de ser tenida en cuenta la pena en abstracto, sin tener en cuenta las normas sobre grados de participación o ejecución, no respeta el principio in dubio pro reo, citando la STC de 20 de febrero de 2008 .

SEGUNDO .- Por su parte el Ministerio Fiscal alega en su oposición al recurso, que el delito por el que venía acusado el apelante era un delito de robo con violencia castigado con penas de dos a cinco años de prisión, lo que determina un plazo de prescripción de 5 años, según la redacción del art. 131 Código Penal , anterior a la Ley Orgánica 5/2010 , que establecía que los delitos castigados con pena de prisión de 3 a 5 años están sujetos a un plazo de prescripción de 5 años.

.

TERCERO .- El propio recurrente en su recurso manifiesta que el "art. 131.1 del Código penal , establecía el plazo de prescripción de tres años para los delitos menos graves. La cuestión, sin duda polémica, es que el delito cometido no puede considerarse como menos grave. Se trata de un robo con violencia e intimidación que no pierde su consideración como delito grave, por el hecho de haber sido apreciado en grado de tentativa. Aunque efectivamente ha habido oscilaciones en la doctrina del Tribunal Supremo la cuestión fue resuelta en el acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.008 , que declaró la vigencia del acuerdo de pleno de 29 de Abril de 1997 y así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª). de 30 diciembre de 2008 RJ2009801

"La cuestión se encuentra en determinar la pena que se ha de considerar como pena legal máxima del delito. Como recuerda, acertadamente el Ministerio Fiscal en su recurso, el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 29 de Abril de 1997 estableció que en relación con la prescripción del delito debe tenerse en cuenta la pena en abstracto, fijada para el delito de que se trate y no la pena resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución. La Sentencia de 12 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3609 ) proclamó que "la gravedad del delito se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

En el mismo sentido se pronunciaron las Sentencias de 31 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 2522) , 7 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 274) , 17 de octubre de 2.001 ( RJ 2001, 9471) , 9 de diciembre de 2.002 ( RJ 2003, 2327) , 28 de octubre de 2.004 ( RJ 2005, 784) , 3 de diciembre de 2.004 ( RJ 2005, 259 ) , entre otras. Es cierto que alguna resolución de esta Sala posterior al Acuerdo inició una línea de matización, aisladamente, en el sentido de no obviar, al considerar la pena máxima, el grado de ejecución o de participación criminal, con todas sus consecuencias en lo punitivo y determinadas por circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en el Pleno de abril de 1997, han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda en su reciente Pleno de fecha 16 de diciembre de 2.008 ( PROV 2009, 45634) , el criterio del Pleno de abril de 1997, que ha sido ratificado íntegramente y en los mismos términos en que entonces se aprobó. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la Ley establece para el tipo de que se trate en la parte Especial del Código ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) ".

En efecto la Sentencia núm. 458/1997 de 12 abril de 1997, RJ 19973609 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal ) expone claramente

"El otro polo de la cuestión, que ya no tendría repercusión dado lo anteriormente expuesto, se centra en torno a si se debe tomar como base para el cómputo, la pena prevista para el delito consumado o se debe partir de la pena correspondiente al delito frustrado. La toma en consideración del delito en abstracto viene determinada no sólo por la literalidad del artículo 49 del anterior Código Penal o el artículo 61 del nuevo sino por el hecho de que las referencias a que hace el actual artículo 131 regulador de la prescripción de los delitos, es siempre a la pena máxima señalada al delito y que la distinción entre delitos graves y menos graves se hace con referencia a la pena genérica señalada al delito tipo. En consecuencia tenemos que afirmar que cuando la ley habla de delitos graves entiende por tales aquellos a los que se señala una pena superior a tres años sin tomar en consideración si el delito se ha cometido en grado de tentativa o consumado, con lo que podemos afirmar que si por aplicación de una eximente incompleta debemos bajar la pena a una franja inferior a tres años no por eso el delito pierde la consideración de grave. En resumen la gravedad se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal."

La redacción actual del art. 131 del Código Penal , a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , no se refiere a delitos graves o menos graves sino que se refiere a las penas máximas señaladas al delito. Y desaparece el plazo de prescripción de tres años, por lo que en ningún caso puede ser más favorable.

Respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2008, asunto KIO , que cita el recurrente, hay que manifestar que se refiere a un supuesto absolutamente diferente, los tiempos de prescripción que aquí no ponemos en duda, no se está discutiendo si efectivamente transcurrieron los tres años que alega el apelante, sino si estos tres años que se alegan son suficientes para la prescripción de un delito considerado grave en la redacción anterior del art. 131 del Código Penal . En aquel asunto lo que se discutía era la capacidad interruptora de la prescripción de un determinado escrito, si bien se pronuncia en términos más generales sobre la prescripción:

"El canon aplicable en este caso es el propio del art. 24 CE , en cuanto exige para entender otorgada la tutela judicial efectiva que la pretensión sea resuelta mediante una resolución que sea razonada, es decir, basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 214] , F. 4 ), canon éste reforzado por tratarse de un supuesto en el que están en juego otros derechos fundamentales, como aquí sucede con los reconocidos en los arts. 17 y 25 CE . En efecto, no puede desconocerse que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo ( STC 157/1990, de 18 de octubre [ RTC 1990, 157] , F. 3 ). La trascendencia de los valores en juego en la aplicación del Derecho penal exige, en este ámbito, tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que no concurre el supuesto previsto en la Ley, como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que, más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución» (F. 7; también, entre otras, SSTC 64/2001, de 17 de marzo [ RTC 2001, 64] , F. 3 ; 65/2001 [ RTC 2001 , 65 ] , 66/2001 [ RTC 2001 , 66 ] , 68/2001 [ RTC 2001 , 68 ] , 69/2001 [ RTC 2001 , 69 ] y 70/2001 [ RTC 2001, 70 ] de la misma fecha, FF. 3, 3, 6, 3 y 3 respectivamente; 11/2004, de 9 de febrero [ RTC 2004, 11] , F. 2; y 63/2005, de 14 de marzo [ RTC 2005, 63] , F. 3)."

"Al ser así, y al resultar toda la materia relativa a los casos en que está en juego el derecho a la libertad sometida al principio de legalidad por imposición de la propia Constitución (art. 25.1 ), resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción -un instituto regulado por normas penales, perteneciente al Derecho penal material «y, concretamente, a la noción del delito», como ha tenido ocasión de declarar la Sala Segunda del Tribunal Supremo (v. gr. SSTS 137/1997, de 8 de febrero , y 1211/1997 , de 7 de octubre [ RJ 1997, 7173] , entre otras)- venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto perjudiquen al reo. Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal -en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo".

"Por ello, a los solos efectos de analizar si la solución adoptada por la Sentencia recurrida es congruente con los fines del instituto de la prescripción penal, que es elemento integrante del canon de enjuiciamiento constitucional reforzado reiteradamente definido por este Tribunal en la materia ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre [ RTC 1990, 157] , F. 3 ; 63/2001, de 17 de marzo [ RTC 2001, 63] , F. 9 , y demás citadas en el F. 7 de la presente) y con independencia de los matices a los que pueda conducir la respuesta a la cuestión de los fines de la prescripción, es conveniente hacer constar que existe al respecto un cierto acuerdo doctrinal y jurisprudencial de base en torno a que el valor al que sirve es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito. Así lo subrayábamos en la STC 157/1990 (Pleno), de 18 de octubre , al afirmar que «la prescripción de la infracción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, lo que ha de ponerse en conexión también con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STC 17/1983 [ RTC 1983, 17 ] ). La institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) » (F. 3).

La prescripción, en fin, no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que, como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior y después se reiterará, se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado, lo que sin duda sirve tanto a la acomodación del momento de la prescripción a la complejidad de la causa como al aliento de la diligencia en tal ejercicio."

En el presente caso, la sentencia de instancia ha razonado suficientemente la no aplicación de la prescripción, por lo que se cumple el canon reforzado exigido por la jurisprudencia constitucional, no se ha producido una interpretación extensiva o analógica, sino estrictamente basada en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la forma en que ha de ser entendida la expresión pena máxima del art. 131 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, el recurso no puede ser admitido, debiendo confirmarse la sentencia apelada.

CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas del mismo de oficio (art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa Procurador, en nombre y representación del acusado Argimiro , contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011 dictada en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.