Sentencia Penal Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 257/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00240/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

L2559059

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2011 0501977

ROLLO: RECURSO APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000257 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000261 /2011

RECURRENTE: Luciano

Procurador/a: FERNANDO GOMEZ-ORELLANA RODRIGUEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 240/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a veintidós de Diciembre de 2011.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador FERNANDO GOMEZ-ORELLANA RODRIGUEZ, en representación de Luciano , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000261 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 3-112011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Luciano como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con violencia e intimidación tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del código penal con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 20.2, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del código penal a la pena de 30 días multa a razón de tres euros diarios con 15 días de arresto sustitutorio como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y, como autor responsable de un delito de atentado cualificado a agente de la autoridad y en el ejercicio de sus funciones tipificado en el artículo 550 ,441.1 y 552.1º, a la pena de tres años y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena con expresa condena en costas procesales ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20-12-2010.

Fundamentos

ÚNICO.- En relación al invocado quebrantamiento de normas y garantías procesales por no haberse acumulado al presente procedimiento las diligencias previas nº-1689/10 y 1459/10 , decir que la cuestión de la acumulación ya fue resuelta por esta audiencia Provincial (sección 5ª) por auto de 15 de marzo de 2011 (al resolverse el recurso de apelación contra el auto del juzgado de Instrucción Nº-4 de Vigo de fecha 29 de noviembre de 2010 ), habiéndose razonado suficientemente en el Fundamento de derecho Tercero de dicha resolución el porqué en su momento la acumulación de procedimientos no era viable jurídicamente, sin que veamos razón alguna para desdecirnos ahora de los criterios señalados para desestimar la petición de acumulación.

En relación a la petición de que la pena impuesta por el delito de robo con violencia en grado de tentativa se reduzca a 1 año y 1 día, el recurso presentado adolece de la debida motivación o justificación, limitándose a manifestar que "hay informes médicos suficientes" , pero sin consignar siquiera el concreto precepto legal que se estima infringido por la graduación de la pena realizada por el Juez a quo.

No obstante, es preciso decir, que no debemos olvidarnos que al acusado se le condena, como hemos dicho por un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 3, y 16 y 62 del C. Penal . Es decir, para la determinación de la pena aplicable, primeramente hemos de tener en cuenta la prevista en la agravación del número 3 del art. 242 CP "cuando el delincuente hiciese uso de armas u otros medios igualmente peligrosos" , que nos remite a la mitad Superior de la pena tipo prevista para el delito de robo con violencia o intimidación en el número 1 del precepto indicado, esto es, a la mitad Superior de la pena de prisión de dos a cinco años (es decir, 3 años , 6 meses y un día a 5 años de prisión).

El siguiente paso es descender o bajar a la pena inferior en grado como consecuencia de lo previsto en el art. 62 CP para la tentativa, y ello nos lleva a una pena de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión. Y si la operación de descenso es en dos grados, ello nos lleva a la pena de diez meses, quince días a un año, nueve meses , menos un día , de prisión. Sin que la aplicación en la determinación de la pena del art. 62 CP ., excluya el que hayan de aplicarse las reglas del art. 66 CP (solución que dan por supuesta la S.S.T.S. 443/98, de 27-3 y 1085/98, de 29-9 ).

Por tanto, siendo de aplicación al caso, como así lo expresa el Juez de lo Penal, la atenuante analógica de drogadicción, la regla a tener en cuenta es la 1ª del art. 66.1 del C. Penal, que reza así: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante , aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito". Y dicha pena, como hemos dicho, encontrándonos ante un delito intentado de robo con violencia del art. 242.3 , es la de un año y nueve meses de prisión a tres años y seis meses de prisión. Y si la operación de descenso es a la pena inferior en dos grados , la que va de diez meses quince días a un año y nueve meses, menos un día de prisión. Entonces la mitad inferior de estas últimas penas es la que va de un año y nueve meses a dos años siete meses quince días de prisión, en el primer caso. Y la que va de diez meses quince días a un año tres meses siete días de prisión, en el segundo caso.

En suma, la pena de un año y tres meses de prisión, fijada en la Sentencia para el delito intentado en cuestión , la encontramos totalmente ajustada y conforme a Derecho, pues se sitúa dentro de la pena inferior en dos grados mitad inferior, que permite el art. 62 del C.P . .

En relación al delito de atentado el Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones definitivas del juicio oral , se limitó a ajustar la pena a la resultante del delito objeto de calificación en su escrito de conclusiones provisionales. Esto es, el Mº Público imputaba al acusado la comisión de un delito de atentado cualificado por la utilización de medio peligroso, ilícito castigado en el art. 552. 1º del Código Penal con la pena Superior en grado a la prevista en el art. 551, por lo que siendo ésta última de uno a tres años de prisión, la Superior en grado, conforme al art. 70.1ª del Código Penal, es de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión. En consecuencia la petición de una pena, por la parte acusadora pública, de prisión de tres años y un día es conforma a la ley.

Aún en el supuesto que el "error" padecido en conclusiones provisionales al solicitar la pena de tres años de prisión no se hubiese corregido en definitivas , entendemos que el Tribunal en este caso estaría obligado por el principio de legalidad y debía, en consecuencia, aplicar la pena prevista al tipo penal, haciendo abstracción del "error" sufrido desde la acusación.

Conviene aquí citar la doctrina del Tribunal Constitucional que puede sintetizarse en la Sentencia 17/88, de 16 de febrero de 1988 en la tras reiterar que el hecho enjuiciado es un "factum", no un "crimen", afirma que: "el Juez se halla sometido a la Ley y debe, por tanto, aplicar las penas que a su juicio proceda legalmente en relación con un determinado delito , siempre que, como se dijo , la calificación como tal de unos hechos, y los hechos mismos, hayan sido objeto del correspondiente debate".

Asimismo, esta Sentencia, señala dos supuestos en los que el Juez o Tribunal enjuiciador puede quedar desvinculado del máximo de la cuantía de pena solicitada: cuando el Juez remedia errores de la acusación (cuando ésta ha omitido penas forzosamente vinculadas al tipo en cuestión o ha pedido penas inferiores a las realmente correspondientes), o cuando al imponer una pena Superior, a la solicitada por el Fiscal: "ello no suponga alterar el hecho aducido en el proceso y se lleve a cabo dentro de los márgenes de la pena correspondientes al tipo penal que resulte de la calificación jurídica de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso".

La doctrina jurisprudencial tradicional, tanto del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 17/1988, de 6 de febrero y ST.C. 189/1988 , de 17 de octubre ), como del Tribunal Supremo (sentencia de 26 de febrero de 1985, entre otras muchas), ha entendido que el principio acusatorio no impide que la Resolución judicial imponga una pena de cuantía superior a la solicitada por la acusación (aunque sea de la misma naturaleza), bien para:

A) Remediar errores técnicos, si la acusación ha omitido solicitar penas forzosamente vinculadas al tipo delictivo objeto de acusación o condena, o ha solicitado la imposición de penas inferiores a las legalmente procedentes.

B) Bien haciendo uso de sus facultades legales de individualización de la pena, en todo caso dentro de los márgenes correspondientes a la pena legalmente determinada para el tipo objeto de calificación acusatoria y debate en el proceso.

A mayor abundamiento conviene recordar el acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS, en su reunión del día 27-11-2007 , conforme al cual se expresa lo siguiente: ACUERDO: El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena Superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la Sentencia debe imponer, en todo caso , la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Por último, la atenuante que el Juez a quo aplicó a la tentativa de robo con violencia e intimidación, que es la analógica de drogadicción, contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente, no puede ser aplicada al delito de atentado objeto de condena.

No podemos obviar, que la atenuante en cuestión exige para su aplicación como uno de sus requisitos que sea el motivo de la actuación delictiva, se habla en este sentido delitos funcionales o del carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido, quedando , pues, delimitado "su ámbito de influencia a los actos directamente encaminados a la obtención de la sustancia a la que era adicto , descartando su extensión al resto de las modalidades delictivas apreciadas en la Sentencia" ( S.T.S. -Sala 2ª de 2 de octubre de 1990 ); eso sí, "el robo para obtener dinero con el que mantener la adicción constituye una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, por lo que la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que se precise una prueba específica, como ha señalado esta Sala en las Sentencias núm. 1796/1999 de 21 de diciembre y núm. 394/2001 de 13 de marzo " ( ST.S., Sala de lo Penal, se 5 de diciembre de 2001 ). Pero es evidente que no se pueden generalizar los efectos aminorativos de la responsabilidad penal propios de la atenuante a figuras tan alejadas de la etiología que estamos analizando (-delitos patrimoniales cometidos a consecuencia de la adicción-) como serían los delitos contra la libertad sexual y el atentado que tutela el principio de autoridad entendido como un concepto de protección de las funciones públicas realizada por las personas a las que ampara ( SSTS 18-2 y 4-6-2000 y 4-12-2007 ).

En suma, cumple desestimar el recurso de apelación interpuesto y declarar, eso sí, de oficio las costas de esta alzada , al no existir méritos bastantes para su imposición ( arts. 239 y ss LE Crim .)

En atención a lo expuesto, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Fernando Gómez Orellana , procurador de los Tribunales, en representación de Luciano , contra la Sentencia 326/2011 del juzgado de lo PENAL Nº-TRES de VIGO , dictada en autos de JUICIO ORAL 261/11, de fecha 3 de noviembre de 2011, CONFIRMAMOS dicha Sentencia, con declaración de OFICIO de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.