Sentencia Penal Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 39/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00240/2011

Rollo: 0000039 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000003 /2010

SENTENCIA Nº 240/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

D. José Luis Ruiz Romero

D. Ángel Santiago Martínez García

Dña. Mª Teresa González Cuartero

En Valladolid, a catorce de junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento ordinario la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Valladolid, por delito contra la salud pública, seguido contra Felipe , natural de Segovia y vecino de Valladolid, nacido el día 28.8.1968, con DNI nº NUM000 , hijo de Martiniano y de Mª Encarnación, sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta y en prisión provisional, en la que ha permanecido desde el día 27.5.10, y contra Josefa , natural y vecina de Valladolid, nacida el dia 7.2.1.985, con DNI nº NUM001 , hija de Pablo y de Mª Antonia, sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta y en prisión provisional desde el dia 24.5.2010 hasta el dia 7.6.2011, fecha de la celebración del juicio oral, habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y los acusados que han estado representados por los Procuradores Sonia Rivas Farpón y Beatriz Gutiérrez Campo y defendidos por los Letrados Oscar Jesús de Diego Gómez y Samuel Portela Martínez, habiendo sido ponente el Magistrado D. José Luis Ruiz Romero.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid en virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía y concretamente de la Brigada de Seguridad Ciudadana en su labor de control y represión del tráfico de drogas, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 3377/10, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias por auto de fecha 2/7/2010 se acordó la continuación del procedimiento por el de sumario ordinario, en el que se dictó auto de procesamiento y notificado que fue en forma legal a las personas que aparecían mencionadas en el mismo, transcurrido que fue el término legal se dictó auto de conclusión del sumario, llevándose a efecto el emplazamiento de las partes ante esa Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y cumplidos los trámites legalmente establecidos con carácter general, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para informe en orden a la conclusión del sumario y apertura del Juicio Oral, acordándose la apertura del mismo y dándose traslado a las partes acusadoras para calificación provisional, verificado se dio traslado a la defensa para que evacuare el mismo trámite procesal, habiéndolo efectuado en su día y proponiendo lo mismo que las demás partes personadas, las pruebas de que intentaba valerse, por lo cual se tuvo por hechos la calificación y se pasaron las actuaciones al Ponente para examen de las pruebas y declaradas pertinentes las pruebas que se indican en el auto de señalamiento, se fijó para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 7/6/2011.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368.1 y 369.1.3º del Código Penal (L.O 5/2010 ), estimando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores a los procesados con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal Nº 6 del art 21 en relación con el art.21.2 y 20.2 del C.Penal , solicitando se les impusiera la pena de 9 años de prisión a cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.000 euros, y pago de las costas procesales.

6. Las defensas de los acusados estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Tras recibir informaciones anónimas respecto a una posible actividad de tráfico de sustancias ilegales en el establecimiento dedicado a Bar sito en la C/Covadonga Nº 24 de Valladolid, denominado No Rules, por miembros de la BPSC del CNP, se realizó el día 22/5/2001 a las 0:30 horas la inspección y control del establecimiento abierto al público. En el interior del citado bar al frente del mismo en ese momento se hallaba la acusada Josefa .

Examinadas las dependencias del local se procedió por los agentes a la intervención de los siguientes efectos:

- En la estancia intermedia entre la zona de la barra y la zona de clientes, se observaba a simple vista sobre una estantería situada a la derecha un recipiente metálico conteniendo en su interior tres envoltorios de plástico cerrados con un alambre plastificado de color verde, conteniendo en su interior una sustancia en polvo color blanco, 9,44 grs anfetaminada al 16%, teniendo en otra estantería sita a la izquierda un rollo de alambre plastificado de color verde.

- Encima de la estantería de la derecha se encuentra dos cajas de madera conteniendo una de ellas cuatro billetes de veinte euros y dos billetes de diez euros, significando que uno de los billetes de veinte euros y los dos billetes de diez euros se encuentran partidos por la mitad, mientras que la otra caja contiene veinte recortes de bolsa de plástico de forma circular de las que se utilizan para confeccionar la denominadas papelinas, teniendo la caja un espejo pegado encima de la tapadera, en el que figura escrito" PLASPIZ".

- Por otra parte se interviene en un cajón de una caja que se encuentra pegada a la estantería una bolsita con una pastilla de color blanco con la inscripción 2CB)LIICU71), en una bolsita de plástico con autocierre conteniendo polvo rocoso de color grisáceo, un trozo de sustancia compacta de color marrón, con un peso aproximado de 26 grs, una bolsita de plástico con autocierre conteniendo doce cápsulas de color blanco, no teniendo sustancias en su interior, un tubo de plástico de bolígrafo con restos de polvo blanco, ocho trozos pequeños de alambre plastificados de color verde y un trozo de plástico del formato similar a una tarjeta de crédito.

- Escondido sobre un armario sito en la estantería de la derecha, se interviene termo metálico con una tapadera de color negro, conteniendo en su interior, sustancia en polvo de color blanco.

- En las estanterías sitas en la izquierda se localizan dos cajas metálicas de color verde con la inscripción Lucky Strike, conteniendo una de ellas un gran envoltorio de plástico con abundantes restos de sustancia en polvo de color blanco 22,37 grms, bruto que resulta ser restos de anfetamina, mientras las otra contiene una bolsita de plástico con autocierre con cinco sellos (LSD) de los que se impregnan de sustancia estupefaciente en forma líquida 0,13 grms, una bolsa de plástico conteniendo una pastilla de color blanco con la inscripción 2CB 0,47 neto y otra pastilla de color rojo, 0,28 grms, un bolsita de plástico conteniendo sustancia vegetal, de forma de hongos(no sometida a fiscalización) de color marrón y una bolsita de plástico con autocierre conteniendo en su interior otro envoltorio cerrado con alambre plastificado de color verde con sustancia compacta de color pardo , 1,25 neto (MDMA).

- En la misma zona se interviene un frasco de color blanco en el que se encuentra escrito con rotulador "ACIDO", conteniendo un envoltorio plástico con sustancia en polvo color blanco con un peso de 12,5 grms no estupefaciente. Un sobre de plástico conteniendo láminas de sellos de papel de los anteriormente citados, y teniendo i preso el dibujo de una bicicleta, con 1103 unidades (cuarenta y cuatro sellos con veinticinco microsellos cada uno) que resulta LSD.

- En una estantería superior de la parte izquierda se interviene una bolsa de plástico con sustancia vegetal de color marrón verdoso 181,34 grms neto, un cacito dosificador, cerrada con cinta aislante de color verde (no estupefaciente).

- En la estantería del fondo de dicha estancia se encuentra una lectora de DVD de la marca LG teniendo escondida en su interior dentro de una bolsa de plástico acolchada de color rosa una BASCULA DE PRECISION de la marca Tanita, modelo 1479 de color negro, en perfecto funcionamiento.

- Igualmente en la misma zona se intervienen cinco espejos de diferentes tamaños con restos de polvo blanco y un bolso de mujer de color negro conteniendo en su interior cuatro láminas de cartón plastificado de forma manual conteniendo cada una de ellas billetes agrupados por el mismo valor, en una de ellas dos billetes de cien euros, en otra dieciocho billetes de veinte euros, en otra de ellas trece billetes de diez euros y en la última treinta y ocho euros billetes de cinco euros, encontrándose en el interior del bolso un justificante de ingreso bancario de la entidad Caja Madrid a nombre de Felipe , así como una fotocopia de una factura de Iberdrola a nombre de Emma , resultando una cantidad total de 880 euros.

- También en la misma zona se interviene una bolsa doble plastificada con papel de aluminio con abundantes restos de sustancia en polvo color blanco restos de cocaína, heroína y anfetamina bruto 27,13 grs, y un rollo de cinta aislante de color verde.

- En otra estantería de la izquierda se localiza una caja confeccionada con cartón, neopreno y cinta aislante de color gris, dos botes sin abrir de ciento diez gramos carbonato de magnesio de la marca Santiveri y otro bote empezado de 150 grs de la misma sustancia y de la marca Soria Natural conteniendo sustancia en polvo de color blanco de la que se utiliza para cortar droga.

- Debajo de a barra se interviene una bolsa de plástico conteniendo gran cantidad de bolsas pequeñas de plástico de diferentes tamaños y un paquete de color rojo conteniendo a su vez múltiples bolsitas de plástico con autocierre, una caja de plástico transparente conteniendo bolsas pequeñas de plástico y un rollo de sedal, la tapa de una caja metálica de color verde conteniendo dos trozos de diferentes tamaños de sustancia vegetal compacta de color marrón 28,64 grms neto hschish y un cápsula de plástico de color amarillo con dos cogollos de sustancia vegetal de color verde cannabis sativa 1,01 grms neto. Una hoja vegetal de color marrón. Un caja de de cartón con veintidós libritos de papel de liar. Junto a la sustancia vegetal compacta también se encuentran dos cuchillos con mango de madera de color negro de diferentes tamaños, con resto de sustancia en sus filos.

Tras el registro de las pertenencias de la causada Josefa , concretamente el bolso de mano se encuentra una caja pequeña de cartón color azul conteniendo un envoltorio de plástico termosellado de color blanco conteniendo sustancia en polvo color oscuro, 1,25 neto un trozo de papela de aluminio en forma de tubo con restos en su interior de sustancia quemada.

Las sustancias intervenidas en el establecimiento habrán alcanzado en el mercado ilegal un valor de 3,59 euros la marihuana, 137,12 euros el haschish, 11,08 la heroína, 12.642 euros el LSD, y 244,56 euros el MDMA, según estimaciones policiales.

El titular de establecimiento y arrendatario del local, que contrató en forma verbal a la también acusada Irene y le entregó las llaves para que abriera y atendiera el local el día de autos es el acusado Felipe , el cual fue detenido al día siguiente, en las inmediaciones de su domicilio en la C/ DIRECCION000 , Nº NUM002 , NUM003 NUM004 , donde tras recabar la oportuna autorización judicial, se llevó a cabos por agentes del Grupo VIII de la BP Judicial, la entrada y registro, en la que se intervinieron los siguientes efectos:

En el salón de la vivienda:

-Dentro de la caja metálica:

a) Cuatro trozos de haschish con peso de 53,04 grs.

b)Bola de plástico con 3,25 grs neto de anfetamina (speed).

c) 52 microsellos de LSD con logotipo de bicicleta

d)4,42 grs neto de marihuana (cannabis sativa).

Cristal espejo con caña amarilla y tarjeta de visita con restos de anfetamina.

2,24 grs neto de sustancia vegetal, marihuana (cannabis sativa).

En habitación dormitorio:

-790 euros en billetes (9/50,11/20,12/10).

-bolsa de plástico con 5 hongos o, 21 grs neto.

-Caja de plástico de color azul con 12 cápsulas con polvo blanco en su interior, no estupefaciente.

-Folio con anotaciones manuscritas con encabezamiento "producto de fabricación de drogas".

-Bolsa de color negro con polvo del mismo color 95,96 grms no estupefaciente.

-Dietario 1996 con anotaciones.

En habitación trastero (fondo de pasillo):

Recipiente de plástico con sustancia color blanco 108,32 grs neto no estupefaciente.

Las sustancias ilegales intervenidas en el domicilio hubieran alcanzado en el mercado ilegal 250,84 euros el haschish, 113,77 el speed, 576,16 el LSD, y 26,56 euros la marihuana, según tablas OCNE, manejadas por la Policía.

El acusado carece de antecedentes penales, y es politoxicómano consumidor de opiáceos, cocaína y speed, drogodependencia que sufragaba con la venta a terceros de las sustancias intervenidas en el local.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de los que causan grave daño a la salud, pero sólo y exclusivamente respecto de Felipe y no respecto de Josefa , respecto de la cuál, procede su absolución, por los motivos que luego se expresaran.

El acusado, Felipe , no niega la posesión de las sustancias intervenidas; lo que niega es su preordenación al tráfico, su ánimo de distribuirlas a terceras personas.

Es reiterada la jurisprudencia que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

En el presente caso y, respecto de la conducta del citado Felipe , dicha transmisión a terceras personas, viene acreditada, a juicio de este Tribunal, tras la valoración de las pruebas practicadas bajo el principio de inmediación, mediante los siguientes datos:

La diversidad de las sustancias intervenidas (hachis, speed, LSD).

Los lugares donde tenía guardada la droga, no solo en el establecimiento sino en su domicilio y en ambos casos, las sustancias eran del mismo tipo.

La tenencia de útiles propios de la distribución a terceras personas, como bolsitas de termosellado preparadas, alambre de jardinería, propicio para cerrar las bolsas, recortes circulares de plástico, balanza de precisión y sustancias utilizadas normalmente para "cortar" la droga.

La cantidad de dinero intervenido, escondido en un bolso de mujer en el almacén, y distribuido en varias partes por el valor de los billetes.

Y ello con independencia de que los sellos de LSD tuvieran o no la dosis mínima psicoactiva exigida por el Tribunal Supremo, y de que pudieran compartir el consumo de anfetaminas, entre unos amigos, que causalmente, no aparecen reflejados en el atestado y que una de las testigos, Cristina, inicia su relato negando el consumo para luego manifestar que los testigos propuestos por la defensa, se reunían a consumir en el bar (eso sí, a puerta cerrada). Es el conjunto de los datos y circunstancias reflejadas, las que nos llevan a determinar que Felipe disponía de esas sustancias para su distribución a terceras personas, consumándose así, el delito que se le imputaba.

Lo que no compartimos es la aplicación de la agravación de "establecimiento público" de la que acusa el Ministerio Fiscal. La STS 217/2000, de 10 de febrero , señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( SSTS 15-2-1995 y 8-7-1999 )».

En el presente caso, no se ha podido establecer la existencia, siquiera de un acto de venta, en el interior del establecimiento, amparándose en su actividad. No ha existido ni una intervención de drogas a terceras personas, ni dentro ni fuera del establecimiento, ni a personas que pudieran acabar de salir del mismo, por lo que hay que concluir que el tráfico de drogas por el que se condena a Felipe , no estaba amparado por el establecimiento.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor, el procesado Felipe por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos, como acabamos de exponer.

Procede, en cambio, como adelantábamos, la absolución de Josefa , pues su estancia en el interior del bar, como camarera, es completamente circunstancial. Ha quedado probado, que Felipe , de forma esporádica contrataba a Josefa , algunos fines de semana para que atendiera el establecimiento a partir de las 20 horas, hasta que él llegaba. Las sustancias intervenidas, estaban de manera fundamental, en el almacén, ya Josefa no se la encuentra otra cosa que una pequeñísima cantidad de cocaína para su autoconsumo, sin que tampoco se la encontrara cantidad de dinero que pudiera significar, que provenía de la venta de drogas. Las sustancias encontradas debajo de la barra del bar, lugar al que si tenía acceso Josefa , carecen de relevancia penal; el resto se encontraba, fuera de su alcance, al menos no ha existido prueba en contrario.

TERCERO.- En la comisión de indicado delito concurre, respecto de Felipe , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por analogía, del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 20.2 del C. Penal .

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 a 122, del Código Penal vigente. L. O. 10/1995 , si bien que, en el caso de los presentes autos y ante la inexistencia de perjuicios de cualquier clase que consten en las actuaciones, se hayan producido y de la petición de parte sobre el particular, no procede dictar pronunciamiento alguno.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales causadas se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo abonar el acusado, la mitad de las mismas, declarándose de oficio la otra mitad.

SEXTO.- Consecuentemente con lo anteriormente razonado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 a 66 , al concurrir una circunstancia atenuante, procede imponer al acusado Felipe , la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 13.994.88 euros (que supone el tanto del valor de droga aprehendida en su posesión), con una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de prisión por cada 100 € o fracción que de las mismos dejare impagadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Felipe , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero del C. Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por analogía, del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 20.2 del C. Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 13.994.88 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de prisión por cada 100 € o fracción que de las mismos dejare impagadas.

ABSOLVEMOS a Josefa del delito contra la salud pública, del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

Condenado también al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.

Se decreta el comiso de los efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Dada la pena impuesta, y el tiempo que el acusado lleva en prisión preventiva, se decreta la libertad provisional del mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.