Sentencia Penal Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 19/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00240/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 19 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA

Procedimiento Abreviado nº 27/2010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado, y D MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ, Magistrado, actuando D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A N º. 240/2.012

En León, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado nº. 27/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de La Bañeza, seguida por un presunto delito de estafa, en el que figuran:

I) como partes acusadoras , EL MINISTERIO FISCAL ejercitando la acción publica, y Roque , Segismundo y Delia , representados por la procuradora Dª. Mª. Teresa Fuertes Ferreiro y defendidos por el letrado Dº. Juan Carlos Fernández González como acusación particular.

II) Como partes acusadas , el acusado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Jose Antonio , titular del D.N.I. nº. NUM000 , nacido en San Martín de Tormes (León) el día 06-Noviembre-1.954 con domicilio en C/ PASEO000 nº. NUM001 - NUM002 . NUM003 La Bañeza (León), hijo de Belarmino y de Mercedes, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Dº. Sigfredo Ámez Martínez y defendido por el Letrado Miguel García López.

Como responsable civil subsidiario la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES representada por la procuradora Dª. Mercedes Pérez Fernández y defendida por el letrado Dº. Rafael Gutiérrez Olivares.

Como responsable civil directo la entidad SEGUROS CASER representada por el procurador Dº. Ángel Lorenzo Bécares Fuentes y defendida por el letrado Dº. Ricardo Gavilanes Arias.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella por presunto delito de estafa, siendo instruida por el juzgado de Instrucción nº. 2 de La Bañeza, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

Por auto de fecha 21-Octubre-2010 se acordó continuar el procedimiento como abreviado. Por auto de fecha 27-Abril-2011 se acordó la apertura del juicio oral.

Por resolución de 14-Junio-2011 ordenó remitir la causa a esta audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta sección y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración del juicio oral el día 12-Marzo-2.012, celebrándose en dicha fecha con el resultado que consta en la grabación audio visual.

TERCERO.- Por el ministerio fiscal se dirigió la acusación contra Jose Antonio en base a las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

SEGUNDA.- Referidos hechos son constitutivos de un delito de estafa continuad del artículo 248 , en relación con el 250. 4 º, 6 º y 7 º y 74.1 y 2 del Código Penal de 1995 , en redacción vigente en el momento de los hechos, o , alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.4 º , 6 º y 7 º y 74.1 y 2 del mismo código y redacción.

QUINTA.- Procede imponer al acusado, con arreglo a una u otra calificación alternativa, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 ? y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del C.P . Costas.

El acusado indemnizará, como responsable civil directo, a Delia Y Roque EN LA CANTIDAD DE 100.000 ?; y a Delia y Segismundo en 22.000 ?, respondiendo subsidiariamente del pago de ambas cantidades la entidad bancaria CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES.

En las conclusiones definitivas modificó la 5ª añadiendo la responsabilidad civil directa de SEGUROS CASER.

CUARTO.- La acusación particular formuló como conclusiones provisionales elevadas a definitivas las siguientes:

SEGUNDA.- Los referidos hechos son constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA CONTINUADA ex artículo 250 CP 4 º , 6 º y 7 º y art. 74.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 248 del Código Penal del 95 (actualmente art. 250.2 º, 5 º y 6º en relación con el art. 248, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ), o , alternativamente de un DELITO CONTINUADO APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 CP en relación con el articulo 250. 4º.6 º y 7 º y art. 74.1 y 2 del Código Penal del 95 (actualmente art. 252 en relación con el art. 250.2 º, 5 º y 6º tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio ).

QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 30 ? y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal . Procede también la imposición de costas, incluidas expresamente las de la Acusación Particular.

El acusado indemnizará, como responsable civil directo, a DON Segismundo Y Delia en la cantidad de 81.200 ?; y a DON Roque Y DOÑA Delia en la cantidad de 142.540 ?, respondiendo subsidiariamente del pago de ambas cantidades la entidad bancaria CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, que habrá de ser emplazado en tal concepto.

En las conclusiones definitivas modificó la 5ª en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

QUINTO .- La defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones pública y particular, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando la libre absolución de su defendido.

SEXTO.- Practicada la prueba en el plenario y concedida la última palabra al acusado el juicio quedó concluso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.4º.6 º y 7 º y 74.2 del CP que por las acusaciones publica y particular se imputa al acusado, por entender la sala, como explicaremos, que concurren en la conducta del acusado los elementos caracterizadores del delito imputado.

El delito de estafa del artículo 248.1 CP requiere según jurisprudencia consolidada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12/3/2003, 15/12/2004, 17/1/2005, 2/1/2007, entre otras) , la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio y constituye el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) el engaño ha de ser bastante , en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto dañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) un acto de disposición patrimonial con él consiguiente y correlativo perjuicio para el exponente, consecuencia del error señalado, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo , que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial propio o de un tercero , no siendo necesario que concurran una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

SEGUNDO .- Pues bien, entiende esta Sala que de la prueba documental aportada, periciales y testificales practicadas, en las que se sustenta el relato de hechos probados, se ha conseguido acreditar la concurrencia de los requisitos o presupuestos expuestos que se consideran necesarios para que se de el delito de estafa del que se acusa a Jose Antonio por las acusaciones publica y particular.

El acusado Jose Antonio, era en la época de autos (2003-2008) director de la sucursal de CAJAESPAÑA en la localidad de Castrocontrigo (lo fue desde1996 hasta el 2008). Entre sus clientes estaban los querellantes Segismundo, Delia y Roque , personas de avanzada edad que convivían en la localidad de Torneros de la Valdería (se trata de dos hermanos y el marido de la hermana). Dichas personas eran titulares de tres cuentas bancarias en la oficina de la que era director el acusado, persona en quien los acusados confiaban plenamente hasta el punto de confiarle las libretas de referidas cuentas. Por razón de la edad y sus limitaciones físicas los denunciantes solo ocasionalmente se desplazaban a la sucursal de Castrocontrigo, siendo el acusado quien se trasladaba al domicilio de los denunciantes para hacerles entrega del efectivo que necesitaran.

El acusado Jose Antonio, en todas sus declaraciones (tanto en fase de instrucción obrantes a los folios 106-109, 620-622 y 638- 642 , como en el plenario) reconoce esa operativa afirmando que todas las operaciones que se reflejan en las cuentas de los denunciantes responden a dinero que entregó efectivamente a los denunciantes en su domicilio previa solicitud por su parte, negando tajante y categóricamente que realizara en su propio beneficio disposiciones fraudulentas de las cuentas citadas.

Este Tribunal sin embargo ha alcanzado la convicción de que el acusado distrajo en su propio beneficio fondos de las referidas cuentas engañando a los denunciantes sobre el importe de las disposiciones haciéndoles firmar boletas de reintegro en blanco que posteriormente el acusado cubría con la cantidad que estimaba oportuno, o bien modificando el importe de los reintegros por ellos solicitados al acusado , haciendo figurar una suma distinta y Superior a la realmente entregada.

Tal convicción se asienta principalmente en el testimonio de las victimas Segismundo , Delia y Roque, testimonio hábil para enervar la presunción de inocencia y afirmar la comisión por el acusado de los hechos que se le imputan.

El testimonio de lavíctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al Juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros que se contienen en la doctrina del TS y del T.C..

1) En primer lugar , a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento , enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar , a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo , en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2002 (núm. 1196/2002 ), en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, loo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( S.T.C. núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002 , de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones , pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado , que proclama su inocencia , prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Las expresadas condiciones concurren a nuestro juicio en los testimonios prEstados por los querellantes.

Los querellantes forman una unidad familiar integrada por tres personas( un matrimonio y el hermano de la esposa) todas octogenarias ( Roque nació en 1924, Delia en 1925 y Segismundo en 1931), con importantes limitaciones físicas ( Roque es sordo y Segismundo ciego) y muy escasa formación( no queremos faltar al respeto si decimos se trata de semianalfabetos) y que después de una larga vida de trabajo y privaciones han conseguido ahorrar un capital estimable( por alguno de los testigos se cifró entorno a los 60 o 70 millones de las antiguas pesetas). En el año 2003 comienza la relación de los querellantes como el acusado consiguiendo abran una cuenta en la oficina de la entidad de caja España de la que era director con una cantidad de 181.000 ? (30 millones de pesetas) transferida de el banco Herrero en el que hasta entonces tenía sus cuentas los querellantes.

Desde entonces la relación de los querellantes con la entidad caja España se mantenía exclusivamente a través de la persona del acusado quien se trasladaba personalmente al domicilio de aquellos a hacerles entrega de las cantidades de dinero que le requerían firmandole habitualmente Delia en ocasiones por Segismundo o por ambos las boletas de reintegro de las cantidades entregadas.

Los querellantes sostienen categóricamente y han reiterado que de sus cuentas en la entidad caja España únicamente disponían de 300 ? mensuales (50.000 pesetas) que era la cantidad que les entregaba en el domicilio el acusado de la cuenta en la que figuran como titulares los dos hermanos (la cuenta NUM005 ), y que era la contribución que efectuaba Segismundo para su sustento en la casa de su hermana en la que había sido acogido.

Con contundencia refieren los querellantes que para los demás gastos utilizaban siempre el dinero del que disponían en la cuenta del banco Herrero, trasladándose cuando lo precisaban a dicha entidad (en ocasiones acompañados por alguna sobrina) y efectuando allí los reintegros que precisaban.

Asimismo sostienen que en razón a la relación de absoluta confianza que mantenían con el acusado este tenía en su poder las libretas o cartillas, por lo que no podían tener conocimiento de los movimientos de las cuentas, máxime cuando la cuenta de la que son titulares los dos hermanos (cuenta NUM005 ) fue domiciliada en la propia sucursal bancaria.

Ningún móvil espurio creemos apreciar en los querellantes que sólo ejercitan las acciones cuando advierten que el acusado había traicionado su confianza y efectuado disposiciones de fondos sin su autorización.

Entendemos que la versión de los hechos ofrecida por las víctimas encuentra múltiples corroboraciones periféricas.

En la oficina bancaria de la que era director el acusado había un segundo empleado, puesto ocupado sucesivamente por Serafin (de 2003 a 2006) , Bibiana (de principios de 2007 a enero de 2008) y Constanza (desde enero a octubre de 2008); esas tres personas han declarado como testigos en la fase de instrucción (las declaraciones de Serafin obran a los folios 114-115 y 748-799, las de Bibiana a los folios 122-123 y 751-752, y las de Constanza a los folios 111-113 y 647-650) y en el plenario , siendo coincidentes en afirmar que los querellantes no iban prácticamente nunca a la oficina de caja España; que dichos empleados nunca fueron al domicilio de los querellantes a hacerles entrega de dinero sino que esa labor la hizo siempre y exclusivamente el acusado; asimismo refieren haber recibido en la oficina llamadas telefónicas de los querellantes requiriendo la entrega de las libretas, lo que hacía saber al acusado.

Es una de esas empleadas ( Constanza ) la que desencadena el proceso que nos ocupa cuando le infunden sospechas los elevados y reiterados reintegros en las cuentas de los querellantes, que le parecen anormales para unas personas de tan avanzada edad y condición humilde (no obstante sus considerables ahorros), lo que comentó al acusado quien lo justificó diciendo que estaban haciendo obras. Una vez constató que era incierto que los querellantes estuvieran haciendo o hubieren hecho recientemente obras en su casa que justificaran los importantes movimientos de las cuentas, se trasladó en compañía de su superior el director de zona Ambrosio y el asesor jurídico Aureliano al domicilio de los querellantes donde estos les explicaron que el acusado Jose Antonio les entregaba todos los meses 300 ? y ninguna otra cantidad.

Examinando la prueba documental relativa a los movimientos de lascuentas titularidad de los querellantes en la sucursal de caja España de Castrocontrigo (los de la cuenta NUM005 obran a los folios 329-333, los de la cuenta NUM007 a los folios 334-341 y los de la cuenta NUM009 a los folios 205-228 todos ellos del anexo III) y a título de ejemplo pueden destacarse los siguientes datos:

Periodo de octubre, noviembre y diciembre del año 2004 : sin tener en cuenta los reintegros de 300 ? en estos tres meses se efectúan 10 reintegros de las cuentas de los querellantes por un importe total de 23.500 ?, que se desglosan en la forma siguiente:

De la cuenta NUM005 : el 22/10/04-3500 , el 11/11/04-3000, el 2/12/04 -3500, y el 30/12/04- 5000.

De la cuenta NUM007 : el 11/10/04-500, el 18/10/04-1200 y el 3/11/05-4900.

De la cuenta NUM009 : el 27/10/04-900, el 8/11/04-600 y el 2/12/04-400.

Período de septiembre , octubre y noviembre de 2006 : en dicho periodo, sin computar los reintegros de 300 ?, se efectúan en las cuentas de los querellantes siete reintegros por un importe total de 25.700 ? que se desglosan la siguiente forma:

De la cuenta NUM005 : el 8/09/06-600, el 29/09/06-7000, el 5/10/06-600 , el 6/11/06-1000 y el 10/11/06-6500.

De la cuenta NUM009 : el 8/09/06-8000 y el 6/11/06-1000.

La cuenta NUM007 había sido cancelada en noviembre de 2005.

Periodo de julio, agosto y septiembre de 2008 : en dicho periodo, sin computar los reintegros de 300 ?, se efectúan en las cuentas de los querellantes un total de 10 reintegros por importe total de 26.000 ?, que se desglosan en la siguiente forma:

De la cuenta NUM005 : el 2/07/08-600, el 11/07/08-3000, el 8/08/08-2600, el 14/08/08- 3500 , el 2/09/08-2500, el 10/09/08- 3500, el 16/09/08-2000 y el 30/09/08 -2500.

De la cuenta NUM009 : el 3/07/08-4000 y el 2/09/08-1800.

Obsérvese que solo en el mes de septiembre de 2008 se efectúan nada menos que cinco reintegros de dichas cuentas (dos el mismo día 2 y una los días 10,16 y 30) por un importe total de 12.500?

No sorprende que a Constanza le sorprendiera, valga la redundancia, semejante nivel de disposiciones totalmente impropio de unas personas de la edad y condición de los querellantes , que llevaban una vida sumamente austera y modesta como destacan todas las personas que han declarado y conocían a los querellantes y la vivienda que residían incluido el propio acusado.

Es cierto que existe constancia de que los querellantes realizaron disposiciones de dinero de importancia de su cuenta en el banco Herrero , tratándose siempre de reintegros realizados en la oficina bancaria como confirma su director Pio, adonde se trasladaban los querellantes en muchas ocasiones acompañados de alguna sobrina, tratándose de disposiciones que obedecían siempre a un motivo concreto como donación a sobrinas por cuidados prEstados , comunión, bautizo, gastos de dentista u otros similares, donaciones que tenían como destinatarias a las sobrinas Severina, Pilar y Silvia como éstas han confirmado en el plenario, pero, como recalcaba Delia en el acto del juicio, tales disposiciones las hicieron siempre de forma voluntaria y plenamente consciente y siempre del dinero que tenían en el banco Herrero, nunca del dinero que tenían en caja España. Por ello el argumento parece más bien contrario a los intereses de la defensa en el sentido de que si los querellantes cuando lo precisaba disponían de su dinero en el banco Herrero no tenían necesidad de realizar disposiciones de su dinero en caja España para una finalidad o destino indeterminados , pues en absoluto existe en los autos ninguna justificación del empleo que supuestamente los querellantes hubieran podido dar al dinero detraído de caja España.

En las boletas de los reintegros controvertidos aparece la firma auténtica de los querellantes (así lo confirma el informe pericial de grafística obrante a los folios 1069-1129), firma que el acusado no tenía dificultad ninguna en obtener de los querellantes quienes por su escasísima formación y absoluta confianza en el acusado le firmaban cuantos papeles les presentaba sin cerciorarse de su contenido, obteniendo así en ocasiones la firma en blanco de dichos documentos, práctica irregular por parte del acusado que aparece recogida en el informe de auditoria cuyas conclusiones obran a los folios 301 y 302, y es confirmada entre otros por el testimonio de Guadalupe que intervino en la auditoria y confirma (a los folios 124-125 y 753-754 y el juicio oral) que con ocasión de la realización de la auditoria se ocuparon en la mesa del acusado del acusado documentos firmados en blanco por clientes, entre ellos algunos modelos de boletas de reintegros (aunque correspondientes a otros clientes), irregular práctica de firmas blanco que parece corroborar igualmente informe pericial grafístico obrante a los folios 842-857 que , tras el examen de varias de las boletas de reintegros efectuados por los querellantes, concluye que la firma manuscrita ha sido estampada antes que la impresión mecánica o lo que es lo mismo que la impresión mecánica está superpuesta a la firma manuscrita.

La declaración incriminatoria de los querellantes ha sido por lo demás constante y reiterada en todas las ocasiones en que han tenido ocasión de declarar durante la instrucción ( Segismundo a los folios 70-71 y 656-657, Roque a los folios 72-3,116-117 y 658-661 , y Delia a los folios 67- 69,118-119,653-655 y 1018-1020) y en el acto del plenario en el que únicamente fue posible contar con la declaración de Delia, pues Segismundo se encontraba enfermo e imposibilitado para comparecer y Roque, aunque compareció, hubo de desistirse de su testimonio pues debido a su absoluta sordera resultaba imposible someterle a un interrogatorio contradictorio. En sus declaraciones no apreciamos con tradiciones relevantes sino que en lo esencial sus manifestaciones han sido congruentes, verosímiles y dignas de crédito para este tribunal.

TERCERO.- De la descripción de los hechos probados que hacemos en el antecedente fáctico y de la valoración probatoria que se contienen en el anterior fundamento resulta claramente la comisión de un delito deestafa del artículo 248.1 código penal, pues el acusado engañaba a los querellantes haciéndoles creer que con las boletas de reintegro que le firmaban disponían de una concreta cantidad de dinero (300 ? al mes) de sus cuentas, cuando en realidad el acusado estaba disponiendo en su propio beneficio de los fondos de dichas cuentas sin que los titulares tuvieron conocimiento de ello , bien haciéndoles firmar boletas en blanco que posteriormente al acusado rellenaba, bien alterando la cantidad efectivamente entregada a los querellantes; el engaño descrito resultaba idóneo y adecuado para inducir a error a los sujetos pasivos quien es por razón de la confianza depositada en el acusado , su avanzada edad y su escaso nivel de formación era fácilmente influenciables hasta el punto de no tener un cabal conocimiento de los efectivos movimientos que se realizaba en sus cuentas, pues ni siquiera recibían en su domicilio información de los movimientos que se asentaban únicamente en las libretas o cartillas de las que tampoco disponían los querellantes sino que, por razón de la confianza depositada en el acusado, estaban en poder de este. La engañosa conducta desplegada por el autor produjo en los querellantes un error esencial en cuanto a la las disposiciones de fondos efectuadas , induciéndoles a realizar inconsciente e involuntariamente actos de disposición de fondos en beneficio del acusado, quien con evidente ánimo de lucro se apoderaba ilícitamente de dichos fondos aplicándolos a sus propias utilidades.

Concurre en el delito de estafa cometido por el acusado la agravación prevista en el artículo 250.1.4º del código penal ( en su redacción anterior a la ley orgánica 5/2010 vigente en el momento de los hechos) consistente en cometer el delitoabusando de firma de otro, abuso que en este caso se ha cometido en dos formas distintas, bien utilizando un documento firmado en blanco por los querellantes, bien alterando las cantidades en los documentos firmados por las víctimas, pero en todo caso con un claro abuso de firma.

Asimismo concurre en el delito de estafa cometido por el acusado la agravación prevista en el artículo 250.1.7º del código penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos) consistente en elabuso de lasrelaciones personales existentes entre víctima y defraudador, entendiendo la sala que el acusado no sólo quebrantó la confianza genérica existente entre el director de una oficina bancaria y sus clientes, sino que concurría en este caso una relación de especial confianza, cuasi familiar , más allá de la estrictamente profesional que constituye a nuestro juicio ese plus de mayor gravedad en el quebrantamiento de la confianza que determina la aplicación del subtipo agravado.

Resulta asimismo de aplicación la agravación contenida en el artículo 250.1.6º de especial gravedad, señalando al respecto la STS de 16 de julio de 2009 que "Esta Sala ha venido afirmando la compatibilidad de la aflicción de la figura del delito continuado ( art. 74.2 del C. Penal E.D.L. 1995/16398) con la del subtipo agravado por la especial cuantía de la defraudación (art. 250.1.6º), cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza una

cuantía de 36.000 euros, aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior, sin que se infrinja en estos casos el principio "non bis in Ídem". La razón es clara, dice este Tribunal: el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consiguientemente, si cada uno de los actos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. Además , se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica (doctrina establecida en la STS de 2036/2001, 6-11, que ha sido ratificada después en las SS.T.S. 1236/2002, 27-6 ; 155/2003 , 7-2 ; 1111/2003, 22-7 ; 605/2005, 11-5 ; 700/2006, 27-6 ; y 416/2007, 23-5, entre otras). En cambio, deniega la aplicación conjunta del delito continuado con la agravación por razón de la cuantía defraudada en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudadora alcanza los 36.000 euros, aunque sumadas todas ellas sí lo rebasan , como sucede en el caso que se ahora enjuicia.

Cuando se da esta situación este Tribunal considera que se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.6° del C. Penal EDL1995/16398. Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio "non bis in ídem", en cuanto que la reiteración de los hechos ilícitos integrantes del delito continuado acabaría operando también como base fáctica agravatoria para sustentar el subtipo de especial valor de la suma defraudada. En esta tesitura la jurisprudencia venía resolviendo generalmente el concurso de normas aplicando sólo el subtipo agravado del art. 250.1.6°, con arreglo al principio de especialidad o sin que se cite siquiera argumento alguno ( SST.S. 1017/1999 , 16-6 ; 232/2005, 24-2 ; 1280/2006, 28-12 ; y 123/2007, de 20-2 ). Si bien en algunos casos se aplicaba el tipo básico del delito continuado y quedaba desplazado el subtipo agravado del art. 250.1.6° del C. Penal EDL1995/16398 ( S.S.T.S. 276/2005, 2-3 ; 356/2005, 21-3 ; y 1155/2006, 20-11 ). A partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad Superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera del art. 74-1° solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Tras este Acuerdo , la Sala de Casación, según se subraya en la Sentencia 662/2008, de 14 de octubre, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6° y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros, siendo además aplicable , dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2° (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad). Y así , en la nueva jurisprudencia se establece que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6° , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007 tomó el acuerdo de que en los delitos patrimoniales la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6° dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.7° y no la del art. 249 del C. Penal EDL1995/16398 ( SSTS 919/2007 , de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; y 662/2008, de 14-10 ).

Por lo expuesto , como quiera que aunque ninguna de las disposiciones ilícitas realizadas por el acusado supera los 36.000? pero el total asciende a 223.740? aplicaremos la agravación específica y castigaremos el hecho como delito continuado teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme a la norma específica del artículo 74. 2 del CP .

CUARTO.- Del expresado delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Jose Antonio por la intervención voluntaria, material y directa que tuvo en su ejecución, realizando por sí solo los hechos que se recogen el relato fáctico ( artículo 28 código penal ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar en los hechos de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , no pudiendo apreciarse la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22. 6ª CP , que se postula por la acusación particular, incompatible con la agravante específica del art. 250.1.7ª CP que hemos apreciado.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena, dentro del marco punitivo que resulta de los art. 248, 250.1 y 74.2 CP - prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses- y atendidas las circunstancias concurrentes en el acusado, las victimas y los hechos, especialmente el importe del perjuicio total causado, estimamos procede imponer al acusado las penasde tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con cuota diaria de diez euros.

SEPTIMO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente- art. 116.1 CP - procediendo que el acusado indemnice a los querellantes en la cantidad total de 223.740?, que devengara el integres legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Del pago de la expresada indemnización responderá subsidiariamente la entidad CAJAESPAÑA a tenor de lo dispuesto en el art. 120.4º CP que establece queson también responsables civilmente, en defecto de los que lo sea criminalmente , las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestoresen el desempeño de sus obligaciones o servicios, precepto de aplicación al caso pues el acusado era empleado de la citada entidad bancaria y cometió los hechos por los que le condenamos en el desempeño de sus funciones como director de la sucursal bancaria.

Se interesa por las acusaciones se declare la responsabilidad civil directa de la entidad CASER SEGUROS por virtud de la póliza de contrato de seguro suscrita con CAJAESPAÑA y al amparo del art. 117 del CP que dispone quelos aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien empresa, industria o actividad, cuando , como consecuencia de un hecho previsto en este código , se produzca el evento que determine el riesgo asegurado , serán responsables civiles directos hasta el limite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

Obra incorporada a la causa copia de la póliza de seguro de robo y/o expoliación suscrita por Caja España con la compañía aseguradora CASER (folios 4466-4474) la que contiene un anexo primero en el que se cubre especialmente en la infidelidad de los empleados.

En el apartado riesgos cubiertos se indica que la cobertura se limita a las infidelidades que se produzcan durante la vigencia del seguro, a condición, de que el siniestro sea igualmente declarado en dicho periodo de vigencia, no obstante, quedarán garantizados los siniestros declarados durante los 24 meses siguientes a la fecha de duración de la póliza por hechos ocurridos durante la vigencia de la misma y siempre condición de que el tomador de seguro no tuviese conocimiento de los mismos.

En el apartado siniestros en su nº 1º) se indica que asegurado, dentro de los 15 días de cualquier acto fraudulento o desleal del empleado sea descubierto, o en relación con cualquier asunto sobre el que pueda originarse una reclamación, lo pondrá en conocimiento de CASER , facilitando todos los posibles datos, posteriormente dentro de un periodo máximo de cuatro meses el asegurado entregará a CASER detalle completo justificativo de la pérdida sufrida .

Pues bien, como ha puesto de relieve el letrado de la aseguradora , no resulta de las actuaciones que la entidad Caja España cumpliera con las obligaciones asumidas en tanto asegurada-tomadora en orden a la declaración del siniestro y comunicación a la aseguradora de las circunstancias del mismo y la pérdida sufrida en los plazos y condiciones que resultan del clausulado de la póliza al que nos hemos referido, omisiones que conllevan que el hecho que nos ocupa no esté amparado por la póliza y no proceda por tanto declarar la responsabilidad civil directa de la aseguradora CASER.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por la ley a los responsables penales de un delito o falta, procediendo condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular cuya intervención en la causa ha resultado relevante- art. 123 y 124 CP -

VISTOS los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular.

Asimismo le condenamos a que indemnice a los querellantes en la cantidad de 223.740?, que devengará desde la fecha de esta resolución el interés legal dinero incrementado en dos puntos.

De la expresada cantidad responderá subsidiariamente la entidad CAJAESPAÑA.

No procede declarar la responsabilidad civil directa de CASER SEGUROS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.