Sentencia Penal Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 326/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 326-2011 RP

Juicio Oral nº 516/06

Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid

SENTENCIA

Nº 240 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 15 de febrero de dos mil doce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 326/11contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de dos mil ocho dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 516/06 , interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada Modesto .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha once de marzo de dos mil ocho que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" Con fecha 31 de diciembre de 1999, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Majadahonda, se dictó sentencia declarando la separación matrimonial de los cónyuges Modesto (mayor de edad y condenado por sentencia firme de 13 de junio de 2006, por un delito de impago de pensiones, a la pena de multa de 6 meses) y Marta , con aprobación del convenio regulador suscrito por los esposos el 20 de abril de 1999, que estipulaba una pensión alimenticia a favor de los hijos del matrimonio Mariano , nacido el 8 de abril de 1986 y Camilo , nacido el 1 de enero de 1990, de 40.000 pesetas (240,40 euros), revisables el 1 de enero de cada año conforme según las variaciones experimentadas por el IPC.

Desde noviembre de 2003 el acusado no satisface la pensión alimenticia a que está obligado, si bien, a partir de agosto de 2005, se encuentra en situación de desempleo".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Modesto -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA -ya definido- a la pena de MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; y al pago de las costas del juicio".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido apelado Modesto .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso apelación el Ministerio Fiscal alegando indebida inaplicación del artículo 227 del Código Penal pues se declara probado que existe impago de pensiones establecidas en sentencia judicial y que se deduce que los hijos titulares de esa pensión son ya mayores de edad, y como el Ministerio Fiscal solicitó en conclusiones definitivas además de la condena penal del acusado se abonara a los hijos la cantidad que se determine por las pensiones impagadas, a pesar de que se le condena en la sentencia como autor de un delito de impago de pensiones, en el Fundamento Jurídico Cuarto, de forma escueta, determina no acordar indemnización a favor de los hijos del matrimonio, ambos mayores de edad en el día la fecha, por considerar que la acreedora del derechos es la madre y en base del principio de rogación, al no ser así solicitado por este Ministerio, no se concede, afirmando que el Ministerio Fiscal plantea una petición indemnizatoria que no ha sido atendida en su integridad y no se ha fundamentado la no existencia de ese derecho al crédito alimenticio de los hijos mayores de edad, sin perjuicio de que la madre también pueda ser deudora del mismo en cuanto representante de los hijos en su minoría de edad. Invoca el Ministerio Fiscal el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental, considerando que el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal conlleva una reparación del daño que comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas tal como se establece en su apartado tercero, no pudiendo dejar desamparadas a las víctimas más inocentes en estos casos como son los hijos aunque éstos sean mayores de edad, al determinarse que los mismos, aunque sean mayores de edad, no son los acreedores de la pensión alimenticia que a su favor establece el juzgado.

Considera el Ministerio Fiscal que los titulares del derecho a la prestación alimenticia son los hijos aunque sean mayores de edad y que no puede desconocerse que ese derecho a recibir alimentos futuros es irrenunciable (aunque puedan pronunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, artículo 151 del Código Civil ), intransmisible, aunque pueda transmitirse a título oneroso o gratuito y el derecho a demandar las mismas, imprescriptibles (si bien el artículo 1966 del mismo texto legal establece que la acción para exigir el pago a las pensiones alimenticias prescriben a los cinco años), debiendo por otro lado entenderse que el precepto se refiere a las pensiones ya devengadas como así lo interpretó del Tribunal Supremo", y es un derecho que no puede transigirse, de tal forma que concluye que la única persona que se atribuye el derecho subjetivo familiar de existir los alimentos es el hijo que ha llegado a la situación de mayoría edad, derecho que no se confiere a ninguno los ascendientes con los que convive, ya que al exigirse el vínculo jurídico de la patria potestad, el mayor de edad queda fuera del ámbito de dependencia por el imperativo legal que existía en ese momento, no teniendo en tal supuesto aplicación el principio de representación legal de los padres, que estará legitimado dentro del ámbito familiar a reclamar los alimentos que establece el artículo 93 del Código Civil al descendiente que ha cumplido la mayoría edad.

Por ello el Ministerio Fiscal interesa se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a lo interesado en primera instancia.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 8 Madrid declaró probado que "el acusado desde noviembre 2003 no satisface la pensión alimenticia a la que está obligado, si bien a partir del agosto 2005 se encuentra en situación de desempleo".

Considera que los hechos constituyen un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , y en el Fundamento Jurídico Cuarto la Magistrada de lo Penal razona que "no procede acordar indemnizaciones a favor de los hijos del matrimonio, ambos mayores de edad en el día la fecha. La pensión se fija por los alimentos de los menores que son los deudores de la prestación, sin embargo, es la madre que ostenta la guarda y custodia de quien ha de recibir los alimentos como administradora de dichas sumas y quien invierte su propio peculio para sufragar las necesidades de los hijos ante el impago del padre. Si ella tenía atribuida la gestión de la prestación durante la minoría de edad, la indemnización correspondiente a este periodo debe acordarse a su favor. Como el Ministerio Fiscal no recaba indemnización por la denunciante en virtud del principio de rogación, no es posible acordarla".

3.- A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

Consta en los folios 25 a 30 las actuaciones la sentencia de 31 de diciembre de 1999 de Juzgado de Primera Instancia número 1 de Majadahonda declarando la separación legal del matrimonio formado por don Modesto y doña Marta , aprobando asimismo el Convenio Regulador de 20 de abril de 1999.

En el convenio regulador se afirma que el matrimonio tiene dos hijos comunes, Mariano y Camilo , nacidos respectivamente el 8 de abril de 1986 y 1 de enero de 1990.

En la cláusula quinta establece que "en concepto de alimentos para sus hijos, incluyendo vestuario y sanidad, el padre abonará mensualmente la cantidad de 40.000 pesetas. Esta pensión se actualizada anualmente con efectos al día 1 de enero de cada año, con arreglo al índice correspondiente a los últimos doce meses o índice que le sustituya...".

No establece el momento en que se cesa la obligación de pago de esta pensión alimenticia del padre en favor de sus hijos.

El origen del presente procedimiento es la denuncia presentada por doña Marta el día 20 de enero de 2005.

En esa fecha Mariano tenía dieciocho años y Camilo quince años, pero la denunciante afirma que desde seis años antes Modesto no ha pagado la pensión acordada en la sentencia, especificando que desde que se dictó, no ha satisfecho pensión alguna.

Consta que a instancias del Ministerio Fiscal se recibió declaración en calidad de perjudicado al hijo entonces mayor de edad don Mariano , quien manifestó que "no quiero reclamar las pensiones que su padre le adeuda y que no ejercita las acciones civiles y penales que le puedan corresponder frente al mismo".

El Ministerio Fiscal en el escrito acusación -conclusiones provisionales-, de fecha 16 de marzo de 2006 formuló acusación contra don Modesto por un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal y, en concepto de responsabilidad civil reclamó que el acusado indemnizara a Mariano en la cantidad que asciendan las mensualidades impagadas con su correspondiente actualización del IPC desde enero de 2000 hasta abril de 2004 que se determinará en ejecución de sentencia y también indemnizará a Camilo en la cantidad que asciende las mensualidades impagadas con su correspondiente actualización del IPC desde enero 2000 hasta julio 2005 que se determinará en ejecución de sentencia".

En esa fecha Mariano tenía diecinueve años y Camilo dieciséis años.

El juicio oral se celebró el día 11 de marzo de 2008, elevándose a conclusiones definitivas las inicialmente presentadas.

4.- Discrepamos con determinadas afirmaciones realizadas por el Ministerio Fiscal, ya que entendemos que una persona mayor de edad es la única que tienen capacidad legal para formular acusación penal y para ejercitar las acciones civiles y penales respecto de aquellos hechos de los que en su momento ha podido ser víctima.

Por lo tanto sin perjuicio de que la madre denunciara determinados hechos delictivos cometidos por don Modesto cuando ambos hijos eran menores de edad, en las denuncia origen del presente procedimiento presentada en fecha 20 de enero de 2005, Mariano ya era mayor de edad, y solamente él podía corresponder el ejercicio de las acciones civiles y penales de las que él había sido víctima.

Sí que no obstante consideramos que la denunciada es plenamente válida y eficaz en tanto la madre ponía de manifiesto hechos constitutivos de delito cometidos supuestamente por don Modesto en la fecha en que los hijos eran menores de edad, e incluso en la fecha que se presentó la denuncia el segundo de los hijos, Camilo , seguía siendo un menor de edad.

Al ser un delito público, más aún cuando uno de los perjudicados era menor de edad, el Ministerio Fiscal tenía plena capacidad procesal para el ejercicio de la acción pública derivada de un delito de carácter público como es el delito del artículo 227 del Código Penal , de ahí que consideremos que el escrito de acusación formalizado por el Ministerio Fiscal en fecha 16 de marzo de 2006 era válido en cuanto ejercitaba una acción pública por un delito de carácter público y cometido en unas fechas en el que las víctimas -no confundamos las víctimas con los perjudicados, pues la madre podía ser perjudicada pero no víctima de este delito- eran menores de edad.

Pero sí que cuestionamos la legitimidad del Ministerio Fiscal para reclamar una responsabilidad civil en favor de don Mariano cuando en esa fecha don Mariano ya era mayor de edad y que en la comparecencia de 6 de febrero de 2006 expresamente manifestó que "no quiero reclamar las pensiones que su padre le adeuda y que no ejercita las acciones civiles y penales que le puedan corresponder frente al mismo".

El artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular, pero si el ofendido renuncia expresamente a su derecho de restitución, reparación e indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables".

Por tal motivo consideramos en esta segunda instancia que el Ministerio Fiscal no estaba legitimado para el ejercicio de la acción civil derivada del delito de impago de pensiones del que fue víctima en su momento Mariano , en tanto existe una renuncia expresa, formalizada siendo éste ya mayor de edad, al ejercicio de esas acciones civiles, por lo que entendemos que la pretensión del Ministerio Fiscal formalizada en el escrito de acusación respecto la responsabilidad civil en favor de Mariano -conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto de juicio oral., carecen de legitimidad.

5.- Otra cuestión es la indemnización en favor de don Camilo .

No nos consta ninguna renuncia expresa de la responsabilidad civil derivada del delito de impago de las pensiones del que fue víctima don Camilo .

El hecho de que este, bien personalmente una vez alcanzada la mayoría de edad, bien representado por su madre, no formulara acusación en el presente procedimiento, ni reclamara expresamente una responsabilidad civil, consideramos que como víctima de los hechos sí que tenía derecho a las acciones civiles y penales, acción civil que reclamó el Ministerio Fiscal tal como dispone el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues no constaba renuncia alguna de dicha responsabilidad, ni personalmente por parte de la propia víctima, don Camilo , ni representado -mientras fuera menor de edad- por su madre.

Discrepamos por lo tanto con determinados razonamientos de la Magistrada del Juzgado de lo Penal en cuanto a los deudores de la prestación alimenticia, ya que consideramos en esta segunda instancia que las víctimas del delito de impago de pensiones son los hijos y, por lo tanto, los acreedores de la pensión alimenticia, por lo que resulta indiferente que la madre no reclamara de forma expresa en su momento -mientras Camilo fuera menor de edad-, no evidencia una renuncia explícita de la responsabilidad civil derivada del delito de impago de pensiones y que por tal motivo debe la establecerse en la sentencia condenatoria.

6.- El Ministerio Fiscal a este respecto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que reclamaba se condenara al acusado don Camilo a indemnizar a don Camilo en la cantidad que ascienden las mensualidades impagadas con su comportamiento con su correspondiente actualización del IPC desde enero de 2000 hasta julio 2005, importe que se solicitaba se determinara en ejecución de sentencia.

Consta una sentencia de 13 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal º 25 de Madrid que condenó a Modesto por el impago de pensiones en favor de sus hijos desde el mes de marzo 2000 hasta octubre de 2003.

Por lo tanto deberá determinarse la responsabilidad civil conforme reclama legítimamente el Ministerio Fiscal respecto de la pensión alimenticia de don Camilo pero excluyendo las pensiones correspondiente al periodo de tiempo entre marzo de 2000 y octubre 2003, ya que ya ha sido objeto de condena civil en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, por lo que deberá revocarse la sentencia condenando a don Modesto a indemnizar a su hijo Camilo en la cantidad que asciende las mensualidades impagadas, con su correspondiente actualización del IPC, desde noviembre 2003 a julio de 2005, conforme a la cantidad que se fijará una vez calculados las revalorizaciones de la pensión en fase de ejecución de sentencia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 17 de abril de 2008.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha once de marzo de dos mil ocho dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 516/06 y, en consecuencia, en el fallo de la sentencia debe incluirse el siguiente pronunciamiento:

«En concepto de responsabilidad civil don Modesto indemnizará a su hijo Camilo en la cantidad que asciende las mensualidades impagadas, con su correspondiente actualización del IPC, desde noviembre 2003 a julio de 2005 , conforme a la cantidad que se fijará una vez calculados las revalorizaciones de la pensión en fase de ejecución de sentencia«.

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-