Sentencia Penal Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 361/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00240/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 361/2011

J.O. 364/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 bis DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 240/2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 6 de Julio de 2012

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 364/04, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares, seguida de oficio por un delito de atentado, contra los acusados Roman y Yolanda , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por cada uno de los acusados contra la sentencia de fecha 31-5-2011 y auto aclaratorio de 9-6-2011. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelantes, representados por los procuradores Dª Belén Arce Cantano y Dª Aurora Gutiérrez Martín, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares, con fecha 31-5-2011 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"PRIMERO.- Después de estar bebiendo cerveza durante varias horas en el bar Acueducto, sito en la calle de la Plata de Torrejón de Ardoz, hacia las 17:30 horas del día 28 de febrero de 2003, don Roman , que estaba acompañado de su pareja afectiva, doña Yolanda , ambos bajo los efectos de una ingestión de bebidas alcohólicas que afectaba moderadamente a sus capacidades cognoscitiva y volitiva, se enfrentó al propietario, don Alonso , en el momento en que éste y su esposa le exigían el pago de las consumiciones. El Sr. Alonso requirió la presencia de la Policía, personándose en el bar los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales NUM000 y NUM001 , pertenecientes al Grupo de Seguridad Ciudadana y debidamente uniformados e identificados, a quienes se dirigió don Roman , con expresiones tales como "hijos de puta, os voy a chupar la polla" y, a continuación, doña Yolanda lanzó un puñetazo al Agente NUM000 , a quien alcanzó en el pómulo izquierdo; mientras, el Agente NUM001 intentó identificar a don Roman , quien se negó de forma violenta, por lo que el Agente se dispuso a proceder a su detención, momento en el que el Sr. Roman comenzó a lanzar patadas contra dicho Policía, una de las cuales le alcanzó en la mano izquierda y otra en la pierna derecha.

Reducido el Sr. Roman fue conducido en vehículo policial a la Comisaría, donde, introducido ya en el calabozo, al pasar junto a la celda el Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 le agarró por la corbata y tiró con tal fuerza de ella que le desgarró la chaquetilla y la camisa y le atrajo contra los barrotes de la celda, golpeándose la muñeca izquierda.

SEGUNDO.- Como consecuencia de ello el Policía Nacional NUM000 sufrió contusión en la región lateral izquierda de la cara que precisó para su curación de inicial asistencia facultativa y del transcurso de tres días sin que permaneciera impedido para sus ocupaciones ni le queden secuelas, el Policía Nacional NUM001 sufrió contusión e inflamación en la mano izquierda y contusión e inflamación en la pierna derecha que precisó para su curación de inicial asistencia facultativa y del transcurso de tres días sin que permaneciera impedido para sus ocupaciones ni le queden secuelas, y el Policía Nacional NUM002 sufrió artritis traumática en el radio izquierdo que precisó para su curación de inicial asistencia facultativa y del transcurso de veinte días, durante los cuales permaneció impedido para sus ocupaciones, sin que le queden secuelas. El Agente NUM000 ha renunciado a la indemnización que por los perjuicios sufridos le pudiera corresponder. Los Agentes NUM001 y NUM002 reclaman las indemnizaciones a que pudieran tener derecho.

TERCERO.- En la tramitación de la causa contra don Roman y doña Yolanda no han transcurrido periodos de inactividad procesal que alcancen los tres años, aun cuando se ha dilatado de forma muy extraordinaria e indebida, sin que tal dilación haya sido atribuible a los acusados ni a la complejidad de aquélla".

Y cuyo "FALLO" dice:

"CONDENO a don Roman , con D.N.I. n° NUM003 , nacido en Madrid el día NUM004 de 1970, hijo de Ramón y de Marisa, con antecedentes penales no computables en la presente causa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas:

1°.- Como autor de un delito de ATENTADO A AGENTE DE LA AUTORIDAD, previsto y penado en el artículo 550 y 551.1 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°.- Como autor de DOS FALTAS DE LESIONES sobre los Agentes del CUERPO NACIONAL DE POLICÍA NUM001 y NUM002 , previstas y penadas en el artículo 617.1° del C.P ., a dos penas de MULTA DE UN MES con cuota diaria de cinco euros, lo que supone un total de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 eur) POR CADA UNA DE ELLAS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .

Don Roman INDEMNIZARÁ al Agente NUM001 con la cantidad de NOVENTA Y UN EUROS OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (91Ž88 eur) y al Agente NUM002 con la cantidad de MIL CIENTO DIECISÉIS EUROS VEINTICINCO EUROS (1.116Ž25 eur), más los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

CONDENO a doña Yolanda con D.N.I. n° NUM005 , nacida en Madrid el día NUM006 de 1971, hija de Francisco y de Dolores, sin antecedentes penales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas:

1°.- Como autora de un delito de ATENTADO A AGENTE DE LA AUTORIDAD, previsto y penado en el artículo 550 y 551.1 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Como autor de UNA FALTA DE LESIONES sobre el Agente del CUERPO NACIONAL DE POLICÍA NUM000 , prevista y penada en el artículo 617.1° del C.P ., a una pena de MULTA DE UN MES con cuota diaria de cinco euros, lo que supone un total de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 eur) cada una de ellas, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .

No procede reconocer indemnización a favor de dicho Agente de Policía por haber renunciado expresamente a la misma.

Todo ello con imposición por mitad a ambos condenados de las costas procesales".

Con fecha 9 de junio de 2011 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva dice:

"CORRIJO EL ERROR advertido en el HECHO PROBADO SEGUNDO, en cuya línea sexta se sustituye el número NUM001 por el número NUM002 y en la línea undécima se sustituye el número NUM002 por el número NUM001 ; en el FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO, en cuya línea decimoquinta se sustituye el número NUM001 por el número NUM002 y en cuya línea vigesimoprimera se sustituye el número NUM002 por el número NUM001 ; y en el FALLO, en cuyo párrafo cuarto se sustituye el número NUM001 por el número NUM002 y a la inversa, de tal forma que la indemnización que se reconoce al Agente NUM001 es de 1.116'25 euros y la indemnización reconocida al Agente NUM002 es de 91'88 euros."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por las representaciones procesales de Roman y Yolanda se interpusieron los recursos de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitido los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Roman se vuelve a reiterar la prescripción del delito por el que se le condena. Sin embargo, tal pretensión no puede prosperar

Es verdad que el Juez a quo ha incurrido en un error a la hora de rechazar la prescripción, al hacer mención a que el Ministerio Fiscal acusa de un delito de tenencia ilícita de armas cortas de fuego, del art. 564.1.1 del CP , cuando es evidente que lo hizo por un delito de atentado de los arts. 550 y 551 y por tres faltas de lesiones del art.617.1 del CP . Así se desprende del contenido de sus conclusiones provisionales (f.95 y ss.) elevadas a definitivas en el acto del juicio oral; y del antecedente de hecho primero de la sentencia. Pero ello es irrelevante a los efectos de la prescripción. El delito por el que se le condena está sancionado con una pena de uno a tres años de prisión, lo que significa que los dos ilícitos prescribirían a los tres años de prisión, de acuerdo con el Código Penal anterior a la reforma operada por LO 5/2010.

Sentado lo anterior, y como se ha anticipado, el delito no está prescrito. Desde luego que el procedimiento ha sufrido unas dilaciones indebidas, que ya han sido objeto de valoración en la sentencia, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Pero la prescripción no se ha producido por cuanto el procedimiento no ha estado paralizado por plazos superiores a los tres años. No, porque ha sido interrumpida mediante resoluciones o actuaciones procesales con auténtico contenido sustancial y que han servido para impulsar el procedimiento de cara al enjuiciamiento. Lo son, por tanto, las resoluciones que han tenido por objeto el señalamiento del juicio.

Es cierto que la causa se remitió para enjuiciamiento el 15-6-2004, que la primera diligencia dictada el Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares se remonta al 5-7-2004 (f.128) y que el primera sesión del juicio oral se llevó a cabo el 9-3-2011 (f.336), pero es que el procedimiento se ha señalado en 6 ocasiones y en las siguientes fechas: la 1ª, el 8-3-2007 (f.37); la 2ª, el 30-5- 2007 (f.159), fecha en que fue habida la acusada Yolanda , contra la que se había dictado una orden de detención y presentación junto con el otro acusado con fecha 16-5-2007; la 3º, el 17-9-2007 (una vez que fue hallado el otro acusado, Roman ), f.204 y 205; la 4ª se llevó a cabo el 12-12-2007 (f.245); la 5ª tuvo lugar el 13-3- 2008 (f.274) y la 6ª el 22-2-2011 (f.312).

A ello no puede oponerse que el auto de 8-3-2011 no fue más que un trámite o artimaña jurídica para interrumpir la prescripción, al señalar el juicio para el día 15-5-2007 cuando el juzgado no había realizado las citaciones correspondientes para la celebración de la vista. No es así, porque al f.148 consta que la Dirección General de la Policía comunicó que había hecho entrega de la citación a uno de los agentes, en concreto al nº NUM002 . También consta un intento de citación en el domicilio facilitado por los acusados el 29-3-2007 (f.151), "se dejó aviso", al igual que consta un acuse de recibo respecto a la citación para otro agente, el nº NUM002 , aunque se excusaba por encontrarse en un servicio especial (f.153). Por tanto, hubo una ejecución de lo acordado, aunque no diera resultado positivo y a resultas de ello se acordara una busca y presentación de los dos acusados.

Por el contrario, la pretensión del recurrente encaminada a degradar los hechos a un delito de resistencia sí debe ser acogida.

Es verdad que los agentes de policía que comparecieron al acto del juicio oral describieron unos hechos que entrañan cierta violencia e incluso más compatibles con un delito de atentado que de resistencia. Sin embargo, esas declaraciones de las que se infiere una mayor gravedad en la conducta de los acusados, resulta que fueron en parte novedosas, es decir, que no se explicitaron ni con ocasión del atestado ni en las declaraciones judiciales, en las que se limitaron a ratificar esencialmente dicho atestado (f.55, 57 y 59). De ahí que surjan dudas razonables respecto a esas precisiones últimas, efectuadas siete años después de producirse los hechos, cuando además tales hechos, en principio, no parece que puedan calificarse de peculiares ni revestidos de especiales singularidades que los distinga de otras actuaciones o intervenciones policiales, en las que surgen incidentes que derivan en ulteriores detenciones.

Así, sucede que según el visionado de la grabación del juicio remitida en soporte digital, el policía nacional nº NUM000 hizo mención a que la acusada le perseguía en el interior del bar y le acosaba, hasta llegar a obligarle a introducirse dentro de la barra, versión novedosa que por lo expuesto, no debe ser tenida en cuenta.

Por otra parte, lo mismo acontece respecto a la agresión que se le atribuye al acusado Roman , en relación al policía nacional nº NUM002 , y que acontece en la comisaría cuando ya se encontraba en el interior del calabozo. El mismo agente nº NUM000 en el plenario afirmó que cuando pasaba por el calabozo su compañero (el nº NUM002 ) Roman sacó el brazo por los barrotes y le agarró del cuello "y por poco lo ahoga". Asimismo, el agente afectado, el nº NUM002 , en el plenario, también de forma novedosa, hizo alusión a que le agarró de la corbata y le causó lesiones en el cuello, cuando resulta que en el atestado solo se hace alusión a que el detenido cogió al funcionario a través de los barrotes y le rompió prendas del uniforme y le causó lesiones, pero que, según el informe inicial obrante al f.42, se ubican en la mano izquierda y en pierna derecha y que aparecen corroboradas por el informe de sanidad obrante al f.63 "inflamación y contusión en mano izquierda; inflamación y contusión en pierna derecha".

Así las cosas, debemos tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, e incorporada en sentencias entre otras, la STS de 5 de febrero de 2009 : "Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actualmente mayoritaria, ha actualizado la radicalidad de este criterio, y ya a partir de las STS de 3 de octubre de 1996 y 11 de marzo de 1997 , ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho". La STS de 18 de marzo de 2000 se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (....), de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del art. 550 C.P . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas (STS ))&/2000, de 5 de junio: aplica el art. 556 en supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones"); similar STS 370/2003, de 15 de marzo .

"El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término ( STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que "en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad" ( STS 1828/2001, de 16 de octubre , con cita de otras). Ver también SS.T.S. 361/2002, de 4 de marzo y 670/2002, de 3 de abril . En definitiva, se produce "una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquel", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS 819/2003, de 6 de junio ). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 (STS 77). Aunque la resistencia del art. 556 es "de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento", puede concurrir "alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad" ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ; 136/2007, de 8 de febrero ), en que "más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 6 e incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en "la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente, al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado ( STS 703/2006, de 3 de julio ; también leve forcejeo calificado como falta en STS cit. Infra 364/2002, de 28 de febrero)".

De acuerdo con las mencionas resoluciones, en el presente caso resulta mucho más correcta la degradación de los hechos a un delito de resistencia, en lugar de al de atentado. Y ello es así porque, en realidad, la violencia desplegada, aunque se tradujo en algún puñetazo e incluso patadas, se produjo en el curso del forcejeo que entablaron los acusados con los agentes porque no querían que se les detuviera y se les condujera a la comisaría.

La pretensión de que se aprecie una atenuante simple de embriaguez, debe ser también acogida. Es verdad que en los razonamientos de la sentencia parece que se cuestiona su existencia, y desde luego ha de compartirse que no puede apreciarse como muy cualificada, entre otras razones porque los agentes de policía no confirmaron una embriaguez notable ni tampoco el dueño del bar, pese a que fue interrogado expresamente sobre el particular.

Sin embargo, no puede obviarse que en los hechos probados de la sentencia se recoge que los acusados habían estado bebiendo cervezas durante varias horas y que se encontraban bajo los efectos de una ingesta de bebidas alcohólicas que afectaba moderadamente a su capacidad cognitiva y volitiva. Ello justifica, por sí solo, la apreciación de esa atenuante de embriaguez, lo que ha de tener la oportuna respuesta a la hora de imponer la pena.

La pretensión de que se absuelva de las dos faltas de lesiones no puede prosperar. Las lesiones que padecieron los agentes de policía no quedan absorbidas por el delito de resistencia. No, porque no se trata de unos meros tratos que causan lesión y subsumibles en el art. 617.2. Las lesiones son incardinables en sendas faltas de lesiones y debe responder el acusado penal y civilmente, como con todo acierto se refleja en la sentencia.

El montante de la responsabilidad civil es igualmente proporcionado. Es plenamente asumible la aplicación del baremo previsto en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos de Motor, aunque no sea vinculante. Además, se han aplicado la actualización correspondiente al año 2003, cuando deberían haberse aplicado las de la fecha de la sentencia. De ahí que resulte todavía más acertado y proporcionado que se incremente las cantidades un 25% por el carácter doloso de la lesión.

La impugnación que se plantea sobre las cuotas multa, tampoco puede prosperar.

Una cuota multa de 5 € es correcta, cuando la horquilla diaria oscila entre 2 y 400 €, lo que significa que las cantidades superiores a los 5 o 6 € diarios deben reservarse para supuestos de auténtica penuria económica rayando la indigencia, lo que no se ha demostrado mínimamente.

Por último debe también rechazarse el último motivo de impugnación relacionado con la vulneración del principio de presunción de inocencia. Se ha desvirtuado, claro que sí. Basta examinar la grabación del juicio remitida en soporte digital, aunque por las razones expuestas se haya optado por excluir de las declaraciones de los agentes aquellos aspectos que hayan aflorado por primera vez en el acto del plenario, lo que no significa que faltaran a la verdad. Solo que los detalles facilitados después de tantos años deben ser siempre valorados con cierta cautela, aunque no es descartable que respondieran a la realidad y se omitieran por error o por exceso de rapidez a la hora de confeccionar el atestado y posteriormente, a la hora de ratificarlo ante el Juzgado.

SEGUNDO.- El recurso planteado por la representación de la acusada Yolanda debe ser acogido en los mismos términos que las del otro recurrente.

Es decir, que deben degradarse los hechos a un delito de resistencia, previsto en el art. 556 del CP .

Por el contrario, no puede compartirse la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se ha contado con prueba de cargo suficiente. Lo son las declaraciones del agente que fue agredido precisamente por la acusada, al alcanzarle un puñetazo, tal y como se refleja en el atestado y se hace constar expresamente en la declaración judicial obrante al f. 55. Lo que aparece corroborado también por un parte de asistencia inicial (f.14) (contusión malar izquierda) y por el informe de sanidad, obrante al f.61.

La pretensión de que se aplique una atenuante de embriaguez también debe prosperar. En los hechos probados de la sentencia se les atribuye a ambos acusados el mismo estado. Por el contrario, no existan motivos bastantes para aplicar una mayor cualificación de la atenuante. No se cuenta con prueba suficiente que demuestre que había una especial afectación de las facultades intelectivas y volitivas. A lo razonado anteriormente debe añadirse que no se les apreció ningún síntoma de embriaguez en los informes médicos de los acusados, ni siquiera "fetor etílico".

En orden a la individualización de las penas, debe rebajarse la pena en un grado por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, sin que existan motivos bastantes para que opere una rebaja en dos grados. Por la atenuante de embriaguez se le aplicará la pena mínima.

Fallo

Se estima en parte recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Roman y Yolanda , contra la sentencia de fecha 31-5-2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares, que se revoca en los siguientes particulares:

Se condena a ambos acusados como autores de un delito de resistencia.

Se aprecia la concurrencia una atenuante de embriaguez

Se sustituye la pena impuesta por la de 3 MESES DE PRISIÓN.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.