Sentencia Penal Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 360/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00240/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

-

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36006 41 2 2009 0007773

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000360 /2012 I

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000195 /2011

RECURRENTE: Modesto

Procurador/a: RAFAEL BARRIOS PEREZ

Letrado/a: MANUEL ESTEVEZ MIRANDA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 240

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Magistrados/as

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (Suplente)

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En PONTEVEDRA, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador RAFAEL BARRIOS PEREZ, en representación de Modesto , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 195/2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de febrero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Modesto , como autor criminalmente responsable de

-Un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Una FALTA DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, con imposición de las costas del juicio correspondientes a dichas infracciones penales, absolviéndolo de la otra falta de hurto en grado de tentativa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Se decreta el comiso del arma de fuego, a la que se dará el destino legal".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"PRIMERO.- El día 2 de abril sobre las 13:00 horas, Modesto fue sorprendido por Frida , titular de la vivienda sita en el nº NUM000 del Lugar de DIRECCION000 , Villalonga, Sanxenxo, cuando aquél tenía medio cuerpo introducido en el inmueble a través de una ventana del cuarto de baño.

No consta que la intención del acusado fuera la de acceder al interior de la casa con la finalidad de coger objetos de valor que allí hubiera.

SEGUNDO.- Sobre las 16:30 horas del día 4 de abril de 2009, Modesto se dirigió a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Villalonga, Sanxenxo, y una vez allí, con la finalidad de coger objetos que hubiera en su interior, se introdujo en un vehículo estacionado en el garaje, propiedad de Ezequias , finalidad que no consiguió al ser sorprendido por el dueño.

TERCERO.- Probado y así se declara que el día 14 de abril de 2009, Modesto hizo entrega a la Guardia Civil de una pistola semiautomática marca "Bulwark del calibre 6,35 milímetros, que al parecer había encontrado días atrás y que poseyó hasta el momento de la entrega.

El arma intervenida, para la que el acusado carecía de licencia y guía de pertenencia, era apta para disparar.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Modesto interpone recurso de apelación contra la sentencia de 21 de febrero de 2.012 , que lo absuelve como autor de una falta de hurto en grado de tentativa y lo condena como autor de una distinta falta de hurto en grado de tentativa y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la atenuante de confesión.

Se alega como motivo de impugnación de la referida sentencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, considerando que no existe prueba alguna de que la intención del acusado, cuando entró en el vehículo del Sr. Ezequias , fuese la de apropiarse de objetos ajenos. Asimismo, respecto al delito de tenencia ilícita de armas, considera el apelante que fue él mismo el que entregó a la Guardia Civil el arma que afirma haber encontrado fortuitamente unos días antes, y que lo hizo sin que existiese investigación o pesquisa alguna relativa a la misma. Asimismo, expone el apelante que ciertamente manipuló el arma antes de su entrega a la Guardia Civil, pero que ello lo hizo por curiosidad, no para arreglarla, cuando además el Juez de instancia reconoce que se trataba de un arma muy antigua que requería determinadas actuaciones sobre la misma para lograr su puesta en funcionamiento dado su deteriorado estado.

Subsidiariamente, se alega, por una parte, la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . Por otra parte, indica el apelante que de no reconocerse la "exclusión por error en vencible del art. 14 del CP ", debería estimarse la aplicación de la atenuante de análoga significación del art. 21.7 del Código Penal .

SEGUNDO .- Cuestiona el apelante que se haya probado la existencia del dolo propio del hurto, con lo cual, en virtud del derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, del principio in dubio pro reo, éste debería ser absuelto de la falta de hurto en grado de tentativa que de que se la acusa.

Ciertamente, el principio de presunción de inocencia exige en el proceso penal la prueba de la realización de un hecho punible y de la intervención en él del acusado. Indica la STS de 29 de Julio del 2004 (ponente, Sr. Bacigalupo Zapater) con cita de otras ( STS 23 de abril de 1992 ), respecto a la acreditación del dolo: "La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando en múltiples precedentes que la constatación del dolo es una cuestión jurídica que se debe llevar a cabo a través de una serie de indicadores de carácter objetivo que se refieren a la disposición interna del autor en el momento del hecho. En este sentido la jurisprudencia se orienta desde hace tiempo en el mismo sentido que la doctrina más moderna, que ha comenzado a exponer los criterios de objetivación del elemento subjetivo del delito a través de trabajos que, en términos generales, coinciden con los que se exponen en nuestros precedentes. Con frecuencia se hace referencia en este contexto a la necesidad de inferir la concurrencia del dolo de determinados indicios".

En el presente caso, declara el testigo Sr. Ezequias que vio como el acusado llegó a su casa, se metió en el garaje y, seguidamente, en su coche, y que estando ya dentro del coche interrumpió la acción del acusado diciéndole "¿te echo una mano?" e invitándolo a marcharse, cosa que el acusado hizo. El acusado mantiene a lo largo del procedimiento distintas versiones de por qué se introdujo en el vehículo: le indica al Sr. Ezequias en un primer momento que quería hacer sonar la bocina para que apareciese alguien y preguntar por una dirección, lo cual, como valora el Juez de instancia, ello encontraría una actuación más adecuada llamando a la puerta de la vivienda; mantiene en el plenario que se le había pinchado una rueda e iba buscando un bombín.

Por tanto, consta el hecho patente de que el acusado voluntariamente irrumpe en un ámbito de propiedad ajeno, injerencia que sólo interrumpe al ser descubierto por el propietario del coche, sin que sepa dar explicación creíble de su actuación dentro del coche en el interior del garaje del Sr. Ezequias , con lo cual no cabe sino hablar de hurto, esto es, de una actuación voluntaria de apropiación (en grado de tentativa) de cosas muebles ajenas con ánimo de lucro.

El motivo se desestima.

TERCERO .- Respecto al error en la apreciación de la prueba y la aplicación del tipo de tenencia y ilícita de armas, estima el recurrente que el arma estaba muy deteriorada y para conseguir su uso se requerían actuaciones sobre la misma y que no existen pruebas que permitan afirmar sin género de dudas que el condenado era poseedor con vocación de permanencia del arma, sino que su actuación se redujo a la observación y manipulación propia de la natural curiosidad, entregando espontáneamente el arma a los agentes de la autoridad sin que existiese pesquisa sobre la misma.

Para la concurrencia del delito de tenencia ilícita de armas tiene establecido la doctrina jurisprudencial, así STS de 14-04-2005 , que: "Como señala la STS 483/2004 del 12-04 , el delito de tenencia ilícita de armas, regulado en el artículo 563, es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario".

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001, de 7 de mayo ) se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento (...) La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas (...) ( SSTS. 24.4.91 y 15.7.93 ).

Se viene a cuestionar por el apelante, así pues, el elemento material u objetivo del tipo argumentando que el arma estaba muy deteriorada y que requería de actuaciones sobre la misma para hacerla utilizable. Sin embargo, consta en el informe de balística no impugnado (folios 33 y ss.) que se trataba de una pistola semiautomática antigua y ya oxidada, que si bien carecía de dos cachas y tenía el guardamonte fracturado, sus mecanismos carecían de anormalidad funcional alguna, de tal manera que limpiada y aceitada convenientemente resultó manifiesto el eficaz funcionamiento de todos sus mecanismos a la hora de disparar con munición adecuada a la misma.

También se cuestiona el que hemos denominado elemento dinámico del tipo. las contradicciones del acusado durante el procedimiento son más que patentes (declara en sede judicial que la poseyó durante 15 días, en el juicio indicó que unos dos o tres días; consta en el atestado de la Guardia Civil que fue entregada por el acusado en su domicilio cuando fue localizado por la Policía, declara el acusado en sede judicial que se le entregó a la Guardia Civil porque le preguntaron por ella y sabían que la tenía ya que se lo había dicho a los agentes de la autoridad un conocido del declarante, y declara en juicio -finalmente- que se la entregó a la Guardia Civil espontáneamente, etc.), pero, en cualquier caso, el acusado declaró en juicio que tras hacerse con el arma la tuvo por unos días, que la manipuló para comprobar su funcionamiento, que la limpió, etc., demostrando un evidente conocimiento de armas, y que la llevó a un bar, que la enseñó, etc. Así pues, indiscutido el hecho mismo de que poseyó y dispuso del arma durante unos días, comprobando sus mecanismos, limpiándola, llevándola a un bar, etc., y que carecía de los correspondientes permisos administrativos para su detentación, razonablemente ha de afirmarse su tenencia ilícita por el acusado.

En definitiva, el razonamiento exteriorizado por el juzgador respecto de los elementos del tipo puestos en cuestión por el apelante resulta razonable y razonado, sin que se aprecie error alguno. En este sentido, y como reiteradamente hemos dicho, el criterio valorativo del juez a quo, formado sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, que presenció y practicó con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad debe ser por norma general respetado, al carecer el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en segunda instancia de tal inmediación en la práctica probatoria, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Y como hemos visto es lo que sucede en el presente caso, en el que ha existido prueba de cargo suficiente, validamente practicada en el acto del plenario, eficaz para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia del acusado y con suficiente carga incriminatoria para descartar toda duda razonable acerca de que incurrió en la comisión de la conducta típica.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- Solicita el apelante la aplicación de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad.

1. Respecto de la alegación de la concurrencia de dilaciones indebidas, la jurisprudencia del T.S. (entre otras SS 9-XI-2005 , 7- 11-2005, 17-10-2005 ) advierte de la naturaleza de canon indeterminado de esta garantía que exige el análisis del caso concreto atendiendo a las circunstancias de (...) la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado, la actuación de las autoridades competentes (...) ( S.T.S 9-XI-2005 ) como también a (...) los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. 17-10-2005 ).

Tiene también dicho nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 157/99 de 30-01-1999 y 1846-2001 de 11-10-2001 ) que "en ningún caso pueden considerarse pretensiones a responder por el Tribunal las alegaciones extemporáneas hechas verbalmente en el informe, no sólo por no ser éste el momento procesal oportuno, ya precluido, sino por no tener constancia alguna (sentencias de 31 de octubre de 1.994 (AP 811), 26 de octubre de 1.999 (7588), 19 de mayo de 2.000 (5203), 2 de junio de 2.000 (5239)".

En el presente caso, esta pretensión no puede prosperar. Invoca la atenuante sorpresivamente en el recurso de apelación cuando debió hacerlo, como exige el principio de contradicción, en el trámite procesal oportuno -conclusiones de la defensa- lo que conlleva la falta de su debate contradictorio y consiguiente indefensión en este trámite para las partes acusadoras. A mayor abundamiento, fundamenta su concurrencia sin ni siquiera concretar las paralizaciones que, sin causa justificada, habría sufrido el trámite.

Por otra parte, nos encontramos ante un procedimiento por distintos hechos y contra distintos perjudicados que ha durado dos años y diez meses. Si se tiene en cuenta que, aunque quepa considerar la causa de relativa tramitación sencilla, ha sido necesaria la práctica de prueba pericial, diversas pesquisas policiales, exhortos, y que fue el acusado quien determinó la suspensión del juicio el mismo día de su celebración por desacuerdos con su abogado generando un considerable retraso, todo ello conduce a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Y ello encuentra su razón en que el retardo en la instrucción de la causa carece de la trascendencia e importancia pretendida como para estimar las dilaciones como constitutivas de una atenuante.

Así pues, el periodo de tiempo de la tramitación del procedimiento podrá considerarse mejorable, pero en modo alguno lesivo del derecho invocado para la pretendida apreciación de las dilaciones del procedimiento como circunstancia minoradora de la responsabilidad penal.

2.- Solicita el apelante, finalmente, la aplicación de la eximente de error invencible del art. 14 del Código Penal o, en su caso, de una atenuante analógica del art. 21.7 del CP .

El motivo tampoco puede prosperar, por cuanto en el presente caso estamos nuevamente ante una invocación novedosa realizada en sede de recurso, que, por lo demás, tampoco se fundamenta ni explicita en qué medida y con base en qué circunstancias habrían de ser valoradas.

Simplemente añadir a lo ya expuesto, que difícilmente se puede sostener la existencia de infracción legal por inaplicación de una pretensión que la propia parte no consideró aplicable. De otra parte, su introducción en este momento procesal por primera vez supone en realidad la intención de sustanciar un nuevo juicio, a la vista de los resultados obtenidos en el precedente, desconociendo que en el ámbito de la apelación no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria. La segunda instancia es así continuación de la primera en el sentido de que todas las preclusiones producidas rigen para ella. Pero no es una segunda primera instancia, sino una depuración de los resultados del proceso anterior, enjuiciando efectivamente los hechos atribuidos a los acusados, aunque no directamente, si no a través de la resolución precedentemente recaída.

ÚLTIMO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Modesto contra la sentencia de 21 de febrero de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado nº 195/2011, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leído por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.