Sentencia Penal Nº 240/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 19/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 19/2013

Juzgado: Vinaroz-1

P.A. nº 54/2008

SENTENCIA Nº 240

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Don Pedro Luís Garrido Sancho

En la Ciudad de Castellón a nueve de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 54/2008 por el Juzgado de Instrucción 1 de Vinaroz, por un presunto delito contra la salud pública contra Don Amador , ciudadano venezolano con NIE NUM000 , que también usa el nombre de Damaso , hijo de Gabino y de Concepción , nacido el NUM001 de 1957 en Caracas, sin antecedentes penales y vecino de Peñiscola, PASEO000 nº NUM002 . NUM003 , cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 25 de noviembre de 2006 y el 11 de enero de 2007.

Y contra Miguel , ciudadano colombiano con Pasaporte NUM004 y NIE NUM005 , nacido el NUM006 de 1984 en Riosucio Caldas ( Colombia ), hijo de Victoriano y de Natalia y de Yolanda , y vecino de Vinaroz, AVENIDA000 , Edif. DIRECCION000 NUM007 , sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado entre el 25 de noviembre de 2006 y el 11 de enero de 2007.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Isabel Bas Sorio y los referidos acusados, representado el primero por la Procuradora Sra. García Peris y defendido por el Letrado Sr. Marques Lores y representado el segundo por la Procuradora Sra. Cardona Ferragut y defendido por el Letrado Sr. Porres Forner.

Antecedentes

Primero.- En sesiones que tuvieron lugar los días 3 y 5 de julio de 2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 54/2008 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vinaroz, contra los referidos acusados, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas manifestó lo siguiente:

1º.- Los hechos de los que acusaba eran legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo primero del Código Pena en la redacción dada por la L.O. 5/2010.

2ª.- De dicho delitos eran responsables en concepto de autores ambos acusados.

3ª.- No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4ª.-Procedía imponer a los acusados las penas de 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 968€ con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago. En el caso del acusado Miguel la pena de prisión sería sustituida por su expulsión del territorio nacional durante 10 años.

Tercero.- La defensa del acusado Amador , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- La defensa del acusado Miguel , en igual trámite solicitó la libra absolución de su defendido. Solo subsidiariamente, para el caso de condena, solicitó la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del COP y la atenuante de dilaciones indebidas.

A/ El día 25 de noviembre de 2006, agentes de la Guardia Civil del Puesto de Vinaroz montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de un local denominado El Rincón del Paisa, sito en la calle Costa y Borras de dicha localidad, por ser un sitio del que tenían noticias que en su interior se reunían personas relacionadas con el tráfico de drogas.

Ese día, sobre 18,35 horas, observaron con llegaba hasta las inmediaciones de dicho establecimiento el turismo Renault Clio matr. .... IM , que resultó ser conducido por el acusado Miguel , ciudadano colombiano sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, quien había quedado allí con otro individuo, no identificado, que se encontraba en el interior de dicho local, el cual, por haber oído las señales acústicas que desde el exterior se le hicieron , salió portando una bolsa de plástico de color rojo con la que se introdujo en el citado automóvil, dirigiéndose ambos hasta la localidad de Benicarló, en el interior de la cual recogieron al también acusado Amador , sin antecedentes penales, con el que habían quedado previamente, pasando a conducir el turismo esa tercera persona no identificada, con Amador a su lado y Miguel en el asiento posterior, hasta que en un determinado momento, tras estacional el turismo, bajaron de él Amador , que portaba la bolsa de plástico de color rojo, y Miguel , los cuales fueron interceptados por los agentes mientras que el tercer individuo se alejó rápidamente con el referido automóvil.

Inspeccionada la susodicha bolsa de plástico, que había sido arrojada al suelo por Amador cuando se percató de la presencia de los agentes, resultó contener en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 1.000 gramos y una pureza del 0,7%, de lo cual ambos acusados eran sabedores y cuya venta a terceros hubiera generado unos beneficios de 322,7€.

B/ El proceso ha estado detenido y en reposo entre el 26 de noviembre de 2007 ( folio 91 ) y el 20 de octubre de 2008 ( folio 93 ) y entre dicha fecha y el 8 de junio de 2010 ( folio 102 ). Igualmente entre el 15 de septiembre de 2010 ( folio 116) y el 16 de agosto de 2011 ( folio 121).

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el factum de la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penal en el art. 368 párrafo primero del vigente Código penal , por ser más favorable que el vigente a la fecha d e los hechos.

Se trata de un ilícito de los llamados de riesgo abstracto o peligro general, bastando la mera tenencia de la droga con potencial destino al tráfico, es decir para una ulterior transmisión a tercero, ya sea total o parcial, onerosa o gratuita, para que se entienda consumado, residiendo el núcleo disvaloso de la acción en el peligro de su difusión que pone en riesgo la salud de las personas.

El delito, aquí concurrente en su modalidad agravada, habida cuenta la condición que de sustancia gravemente dañosa para la salud tiene la cocaína, sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66 y el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a la heroína y cocaína como gravemente dañosas a la salud y así han sido consideradas en reiterada y conocida jurisprudencia, de la que pueden citarse como ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio , 19 de octubre , 29 de noviembre , 21 de diciembre de 1990 , 18 de enero de 1991 , 8 de junio de 1992 , 6 de octubre de 1993 , 15 de abril de 2005 y 22 de febrero de 2005 , por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes la consumen y por la pronta y gran dependencia que producen, se fundamenta por concurrir los elementos integrantes del mismo, a saber, uno objetivo o dinámico consistente en la posesión de las sustancias que menciona el precepto- aquí cocaína en las cantidades expuestas en el factum de la presente-, y otro subjetivo o psíquico, el propósito de ulterior transmisión a terceros, es decir su preordenación al tráfico. Es conocida la jurisprudencia que dice que en cuanto acto auxiliar más próximo a la idea de tráfico, el transporte de la droga, que era lo que los acusados verificaron desde Vinaroz a Benicarló para entregarla a terceros, constituye una modalidad de autoría ( SSTS 25 junio 1986 ( RJ 19863198 ), 6 noviembre 1993 ( RJ 19938290 ), 1554/1994, de 18 julio ( RJ 19946467 ), 917/1995, de 20 septiembre ( RJ 19956385 ) y 108/1996 , de 9 febrero ( RJ 1996835).

Se ha negado la condición de cocaína de la sustancia intervenida sobre la base de la contradicción existente entre un primer informe del área de sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana en que no se identificó como tal ( folio 66), y otro posterior emitido por el mismo organismo en que ya se identifica como cocaína ( folio 75 ), mas tal impugnación no puede prosperar a la vista de las contundentes explicaciones ofrecidas por la perito en el acto del juicio que manifestó que el segundo resultado se obtuvo tras realizar el análisis con arreglo a los protocolos tradicionales sobre una muestra mas concentrada que permitió detectar la sustancia, bien que con un grado de pureza muy pequeño, razón por la cual en el primer análisis no se había podido detectar, afirmando con certeza que ambos se llevaron a cabo en relación con la misma sustancia intervenida con ocasión de las presentes diligencias.

No concurre, por el contrario, el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP pretendido por la defensa del acusado Sr. Miguel . Como se sabe, dicho párrafo al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena, mas esa facultad, como refiere la STS 33/2011, 26 de enero , tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable' ). Mas recientemente la STS de fecha 9 de abril de 2013 , nos dice 'respecto a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal '.

En el caso presente de los hechos probados no se deduce una escasa entidad del hecho, antes bien estamos ante 1000 gramos de de cocaína con un porcentaje de principio activo bajo pero no deja de ser una cantidad importante que serviría para distribuir a muchas personas. Tampoco desde el punto de vista personal se han puesto de manifiesto especiales circunstancias en los acusados que permitan concluir que nos encontremos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad, mas allá de de un recurrente e inacreditado ' estado de necesidad ' alegado por la defensa de Amador y sobre el que mas tarde volveremos.

Segundo.- De dicho delito con responsables en concepto de autores ambos acusados, por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución.

Sabemos con la jurisprudencia que la presunción de inocencia, conforme se deduce del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, del art. 14.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y del 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, es un derecho reaccional y por ello no necesitado de comportamiento activo por su titular, corriendo a cargo de la parte acusadora la obligación de probar la culpabilidad del acusado ( SSTC 303/93 , 102/94 y 34/96 ), lo que exige una actividad probatoria suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/93 ), actividad que ha se sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84 , 50/86 y 150/87 ), practicados fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Esos actos de prueba se representan en el caso presente y respecto del acusado Amador , por el propio reconocimiento que de su participación en el trasporte a cambio de 200€ hizo a presencia judicial y con asistencia letrada el día de su detención ( folio 42 ), y aunque en el acto del juicio pretendió dulcificar aquella declaración aduciendo que en realidad no sabía lo que contenía la bolsa, luego la volvió a variar para tratar de justificarla por su situación de necesidad. Lo cierto es que fue visto por el agente que vino a declarar en el juicio como descendía del turismo con la bolsa en la mano y como la arrojaba al suelo nada más percatarse de su presencia. Obviamente nadie regala el dinero a cambio de nada y si le dieron 200€ por hacer una entrega de un paquete a un tercero sin tener que moverse de Benicarló, pues allí fue recogido y allí debía de entregarlo, no era difícil imaginar de que se trataba.

Y en cuanto al otro acusado Miguel , que desde el primer momento ha negado conocer el contenido del paquete, nuestro convencimiento sobre lo contrario se deduce de una prueba indiciaria que se representa por los siguientes indicios: Resulta que acude conduciendo el coche de su padre a un local sospechoso de ser frecuentado por traficantes y tras tocar el claxon sale un terceto al que llama Carlos María ' el peluca' del que no sabe mas, que es quien viene con la bolsa y se introduce en el coche, trasladándose con el mismo hasta Benicarló y en un determinado momento acepta, extrañamente, que sea el tal Carlos María quien conduzca, recogiendo a Amador y pasando él al asiento posterior. Luego cuando se bajan para entregar la cocaína no se baja el tal Carlos María sino los dos acusados, lo que no concuerda con el favor que pretende el acusado estaba haciendo, y aquel aprovecha para darse a la fuga, sin que haya quedado aclarado como se recuperó luego el turismo. Es evidente que tal proceder solo se entiende en el contexto de un previo acuerdo entre los tres sobre lo que llevaban y lo que iban a hacer, asegurándose el tal Carlos María , al conducir el turismo por dentro de Benicarló, tanto el guiarles al lugar de entrega como el asumir los menores riesgos, que si que corrían los acusados al ser quienes materialmente debían entregar la mercancía.

Tercero.- A/No concurre en la actuación del acusado Amador la eximente de estado de necesidad que aunque no formalmente documentada, se invocó por su defensa en el informe final.

Como se sabe, la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 [RJ 19967136]) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Pues bien no cabe duda alguna que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito, nada lo cual se ha acreditado, ni intentado siquiera en el presente caso.

B/Si que concurre, por el contrario, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP como muy cualificada.

Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia acoge dicha atenuante como muy cualificada cuando han existido retrasos muy significativos ( por ejemplo, mas de cinco años entre el hecho y el juicio en el caso de las sentencias de 17 de noviembre de 2005 , de 8 de mayo de 2003 , de 22 de mayo de 2003 , de 14 de diciembre de 2001 y 26 de noviembre de 2001 ). Mas recientemente el Auto del TS de fecha 7 de febrero de 2013 recuerda que en cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

En nuestro caso los hechos enjuiciados sucedieron en noviembre de 2006 y han sido enjuiciados en julio de 2013, casi siete años desde entonces. No se trata de una causa compleja ni muchos menos. El problema es que si ya su normal tramitación ha sido excesivamente lenta, la cusa ha estado paralizada y en reposo, es decir sin avance alguno en su tramitación, durante casi dos años y medio, en concreto entre las fechas indicas en el 'factum' de la presente. Todas estas circunstancias hace que cobre vida lo manifestado en la STS de 28 de febrero de 1992 acerca de que el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora -incluso por carencias estructurales que derivan del aumento del número de causas - está juzgando a un hombre -el acusado - distinto en su circunstancia personal, familiar o social, y la pena no cumple ya o corre el riesgo de no cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable, que con los fines que la justifican.

Cuarto.- En orden a las penas a imponerse, siendo la pena base del art. 368 del CP , en atención a la cocaína, de tres a seis años y multa del tanto al triplo, en aplicación de la reforma operada por la LO 5/2010 por ser mas beneficiosa que el texto legal vigente a la fecha de los hechos, al venir apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, de conformidad con el art. 66.1.2 ª rebajamos la pena en un grado, por lo estimados proporcionada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad de los acusados la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y a la multa de 322,7 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días..

Habida cuenta el tiempo trascurrido desde los hechos enjuiciados y la vinculación del Sr. Miguel con la localidad de Vinaroz, donde reside desde entonces, ahora con su mujer e hija pequeña nacida en dicha localidad, donde por lo tanto reside su núcleo familiar mas directo, atendido que no consta que desde entonces haya vuelto a tener ninguna incidencia que permita dudar de un buen pronóstico acerca de su peligrosidad, consideramos procedente no acordar la sustitución por expulsión del territorio nacional que viene establecida en el art. 89.1 del Código Penal .

En aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del CP procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

Quinto.- Las costas procesales se le imponen, por mitad, a ambos acusados, cual autoriza el art. 123 del Código Penal .

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Amador , que también utiliza el nombre de Damaso , y Miguel , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya tipificado ,concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas, para cada uno ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 322,7 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Se le imponen a dichos acusados, por mitad entre ambos, las costas procesales causadas.

Se les abonan los días de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.