Sentencia Penal Nº 240/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 57/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00240/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0314281

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000057 /2013-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000005 /2013 (NGF 14.650/13)

RECURRENTE: Belarmino

Procurador/a: IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ

Letrado/a: ALBERTO PIGNATELLI ALIX

RECURRIDO/A: Joaquina

Procurador/a: LYDIA LOZANO GARCIA-CARREÑO

Letrado/a: PEDRO-ANTONIO ARROYO TOUS

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº 240/2013

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de abril dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 5/2013 , por delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Belarmino , como parte apelante, representado por el Procurador de Cartagena D. Ibán Manuel Hernández Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Pignatelly Alix, y apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Dª Joaquina , representada por la Procuradora de Cartagena Dª Lydia Lozano García Carreño y defendida por el Letrado D. Pedro A. Arroyo Tous.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 57/2013 (el 11 de marzo de 2013), señalándose el día 22 de abril de 2013 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2013 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, Belarmino , nacido el NUM000 -1969, DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, está casado con Joaquina y reside con ésta y el hijo menor de la misma, habido de una relación anterior, en el domicilio situado en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 Cartagena.

El acusado, sobre las 20,15 horas del día 23-1-2013 y en la vivienda común, hallándose ambos en trámites de separación pero continuando Joaquina en el domicilio por no tener donde ir, le manifestó que se fuera ya mismo, respondiéndole ésta que le dejara una o dos semanas de tiempo, a lo que accedió el acusado, cogiendo a continuación el IPAD que su esposa llevaba en las manos y, molesto porque Joaquina volvió a tomar el IPAD para cerrar la sesión, tras darse ésta la vuelta, le agarró fuertemente del cuello en presencia del menor, causándole enrojecimiento y hematoma alrededor del cuello que sólo precisó de una asistencia médica, siendo presumibles 3 días de curación no impeditivos'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado D. Belarmino , como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos agravado por cometerse en el domicilio común con la víctima y en presencia de un menor en el ámbito de la violencia sobre la mujer, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y a las penas de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Dña. Joaquina , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro frecuente, por un tiempo de un año, y de prohibición de comunicar con la misma, a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole por tiempo de un año.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Joaquina en la cantidad de 120 euros por los tres días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones.

Todo ello con imposición al acusado de las costas del juicio causadas.

En atención a la previsión contemplada en el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , se mantienen las medidas cautelares penales acordadas por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena de 24 de enero de 2013 durante toda la tramitación de la causa, hasta que sea dejada sin efecto por juez o tribunal competente, o en su caso hasta la notificación personal al acusado de la resolución que ponga término a la causa.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba, al señalar que la prueba personal practicada, declaración de la víctima y pericial médico-forense, no permite dar por justificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, especialmente cuando del testimonio de la Sra. Médico-forense se aprecia que los signos apreciados en el cuello serían más compatibles con una presión por delante, y no por detrás, como afirma la víctima, quien refiere, además, haber realizado una acción corporal difícilmente comprensible con la supuesta agresión efectuada desde la parte posterior del cuerpo.

Alega también error en la valoración de la prueba en la aseveración de la sentencia de instancia de ser los 3 días impeditivos, cuando el informe médico-forense habla de 3 días no impeditivos, por lo que interesa que de mantenerse la condena, la indemnización se fije en 90 euros por los tres días no impeditivos.

En tercer lugar señala la inadecuada aplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , al rechazar la sentencia de instancia que concurra en el caso un específico elemento subjetivo del injusto en cuanto a que la conducta enjuiciada sea expresión de una voluntad de subyugar a la pareja, indicando que los hechos no se habrían producido en ese contexto, lo cual llevaría a la inaplicación del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal y a la aplicación de una falta del artículo 617.1 del Código Penal .

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido, y subsidiariamente, se dicte una sentencia en la que apreciando los otros motivos, se absuelva del delito y se condene por una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , fijando las lesiones de Dª Joaquina en 3 días no impeditivos.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 21 de febrero de 2013 impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, dado que la prueba practicada se ha valorado correctamente por el Juzgador y en cuanto a la aplicación del tipo penal del artículo 153.1 y 3 del Código Penal se habrían acreditado todos los elementos requeridos para el delito.

En escrito registrado el 27 de febrero de 2013 la representación procesal de la Acusación Particular impugna el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, señalando el recurrente que la prueba personal practicada, declaración de la víctima y pericial médico-forense, no permite dar por justificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, especialmente cuando del testimonio de la Sra. Médico-forense se aprecia que los signos apreciados en el cuello serían más compatibles con una presión por delante, y no por detrás, como afirma la víctima, quien refiere, además, haber realizado una acción corporal difícilmente comprensible con la supuesta agresión efectuada desde la parte posterior del cuerpo.

Alega también error en la valoración de la prueba en la aseveración de la sentencia de instancia de ser los 3 días impeditivos, cuando el informe médico-forense habla de 3 días no impeditivos, por lo que interesa que de mantenerse la condena, la indemnización se fije en 90 euros por los tres días no impeditivos.

En tercer lugar señala la inadecuada aplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , al rechazar la sentencia de instancia que concurra en el caso un específico elemento subjetivo del injusto en cuanto a que la conducta enjuiciada sea expresión de una voluntad de subyugar a la pareja, indicando que los hechos no se habrían producido en ese contexto, lo cual llevaría a la inaplicación del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal y a la aplicación de una falta del artículo 617.1 del Código Penal .

SEGUNDO:En este caso procede distinguir los tres alegatos impugnatorios, el primero referido a la realidad de la agresión sufrida por la denunciante por parte de su esposo.

En tal sentido la prueba que se ha tenido en cuenta por el Juzgador de instancia es básicamente personal, y atendiendo a ella cabe apreciar por la Sala que la misma se ha visto constituida por las manifestaciones de la denunciante, del hijo menor de edad de ésta, del propio acusado y de la médico-forense (que en la vista oral ha dado las explicaciones correspondientes respecto a su informe pericial de sanidad). Junto a ello el parte médico de asistencia inicial del mismo día de los hechos, a las 21 horas 56 minutos (folio 14 de la causa).

Esa prueba plural, con los matices propios de la fuente de procedencia, ha sido adecuadamente fijada por el Juez a quo(véase el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia, donde se recogen los extremos más relevantes que ha entendido el Juzgador que debían merecer su plasmación), y tras ello la ha ponderado en cuanto a su consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud, analizándola de modo combinado y complementario, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia. Y ese análisis lo ha efectuado el Juez a quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia y controlar los medios de prueba en que se asienta.

El Juzgador de instancia para su análisis probatorio ha acudido a la conocida doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia (por todas, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 , Pte. Prego de Oliver Tolivar, y las mencionadas en ella).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo o la más relevante. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia se ha atenido a esas exigencias, por cuanto ha considerado los siguientes parámetros para evaluar la validez de la prueba inculpatoria:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

b)verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c)persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.

Esa doctrina se ha visto plenamente aplicada por el Juzgador de instancia, en términos de racionalidad y razonabilidad, tal y como se recoge en el precitado Fundamento Jurídico de la sentencia, y la Sala, analizando el contenido de las actuaciones, combinado con la grabación del juicio oral, alcanza la misma conclusión.

El testimonio de la víctima no trasluce ningún ánimo espurio o de venganza, siendo especialmente plausible y mesurado, por cuanto ha precisado extremos referidos al hecho concreto enjuiciado, diferenciando éste de otros acontecimientos también por ella referidos, y relativos a su relación personal con su esposo así como a la relación de éste con su hijo (en todo caso anteriores a los hechos del 23 de enero de 2013); y señalando que otros comportamientos por parte del acusado, que sí podrían concretar, contextualizar y describir el marco de su relación de pareja, se habrían producido días o meses antes.

Esa ausencia de ánimo espurio también es descartada razonablemente por el Juzgador de instancia.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la víctima, procede indicar que el mismo se ve reforzado por el informe de asistencia médica obtenido de modo casi inmediato a la causación de los hechos (folio 14 de la causa), así como con el informe médico-forense (ampliamente expuesto por su redactora en la vista oral, y que aunque ha señalado que en su criterio, dados los vestigios apreciados, la agresión se habría producido quizás de frente, en modo alguno descarta que se hubiera podido producir por la espalda) y por el testimonio del menor (que apunta la existencia de una situación de conflicto y tensión por él apreciada esa noche en su domicilio, entre su madre y el acusado).

Por último, en cuanto a la persistencia y firmeza del testimonio inculpatorio, el mismo es evidente, y se ha visto reforzado, además, por la cercanía de la fecha del enjuiciamiento de los hechos, lo que ha permitido aflorar una riqueza de detalles y de matices que han robustecido la fiabilidad de ese testimonio de la mujer (aún con la dificultad que pudiera surgir del uso de una intérprete de ruso).

En consecuencia, el Juzgador de instancia, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por el acusado, la víctima y su hijo menor, y la médico-forense, ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Sin que la Sala aprecie irracionalidad o defecto en esa forma de razonar.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por el Juez a quoen su sentencia.

Es por ello que existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en este punto.

TERCERO:En un segundo motivo del recurso se alega también error en la valoración de la prueba, pero referido a los 3 días impeditivos recogidos en la sentencia (en el Fallo y en el Fundamento Jurídico Quinto), cuando el informe médico-forense habla de 3 días no impeditivos (que era precisamente el dato recogido en el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia), por lo que interesa que de mantenerse la condena, la indemnización se fije en 90 euros por los tres días no impeditivos.

Este motivo del recurso debe ser acogido, por cuanto es evidente que la prueba pericial médico-forense ha señalado 3 días no impeditivos, y así se ha reflejado en el relato de Hechos Probados, aunque por inadvertencia se introdujo en el Fundamento Jurídico Quinto la expresión 'impeditivos', que se trasladó al Fallo de la sentencia.

A ello además conduce la pretensión acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en este punto, que se refieren a 30 euros por día de curación no impeditivo, lo cual lleva también no sólo a la precisión de tratarse de días no impeditivos, sino de no poder fijarse una cuantía superior a la solicitada por las acusaciones, que se ha cifrado en 30 euros por día (lo que hace un total de 90 euros por los tres días apreciados).

CUARTO:Resta por analizar el tercer motivo del recurso, el referido a la inadecuada aplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , al rechazar la sentencia de instancia que concurra en el caso un específico elemento subjetivo del injusto en cuanto a que la conducta enjuiciada sea expresión de una voluntad de subyugar a la pareja, indicando que los hechos no se habrían producido en ese contexto, lo cual llevaría a la inaplicación del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal y a la aplicación de una falta del artículo 617.1 del Código Penal .

En este caso se vuelve a plantear la controversia jurídica relativa al elemento subjetivo o especial ánimo de los tipos de violencia de género, en una situación ya conocida por la Sala y que ha sido reiteradamente analizada y ponderada, con referencias, como hace el Juzgador de instancia, a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Ante el recurso planteado señalar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial ya ha considerado ampliamente en multitud de sentencias desde el mes de marzo de 2010 la cuestión jurídica planteada, analizando las diversas sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la materia, incluida la última conocida, de 26 de junio de 2012 , que a continuación se expone.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) señala en sus distintos Fundamentos de Derecho:

CUARTO.- (...).

1. (...), en cuanto a los hechos que deben acreditarse para la aplicación del artículo 173.2.1º del Código Penal , decíamos en la STS nº 105/2007 que la conducta típica descrita en el mismo viene '...integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento'.

2. En el caso, el tribunal considera acreditado que la víctima, durante un periodo prolongado de su matrimonio, especialmente en los últimos tiempos, fue objeto de reiterados actos de violencia psíquica e, incluso en ocasiones, física, valorando al efecto como prueba de cargo los testimonios de varias personas, entre ellas los padres y hermanos de la víctima, de cuyas declaraciones, sustancialmente coincidentes, resulta que se comportaba con ella de forma agresiva; tiraba cosas al suelo, incluso la comida; la insultaba, y le controlaba el uso del teléfono, llegando a colocarle de forma agresiva y violenta un cuchillo en el cuello y en el abdomen, a arrojarla al suelo boca abajo colocándose sobre ella para inmovilizarla exigiéndole en ambas ocasiones la comunicación del número secreto del teléfono. De todo ello el tribunal ha deducido de forma racional la existencia de un comportamiento por parte del acusado orientado a la dominación sobre la mujer, traducido en sucesivos actos de violencia sobre las cosas e incluso sobre su persona, en actitudes de desprecio y en imposiciones de control sobre su comportamiento. (...).

QUINTO.- (...).

1. El artículo 173.2.1º del Código Penal , en lo que aquí interesa, sanciona la conducta consistente en el ejercicio habitual de violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido el cónyuge del autor. La jurisprudencia, como se señaló en el anterior fundamento jurídico, considera que la conducta se caracteriza por la presencia constante de la violencia creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Esa situación de dominación mediante el temor suscitado en la víctima se alcanza ordinariamente a través de actos que incorporan diferentes dosis de violencia, física o psíquica, que incluso de forma sutil provocan en la víctima una sensación de automenosprecio que una vez instaurada conduce al sometimiento de su persona a la voluntad del autor.

2. (...). Menospreciar a la pareja mediante frases como 'eres una guarra' y otros insultos; despreciar su actitud al arrojar a la basura las medicinas que ella le compraba o su actividad tirando al suelo la comida; atemorizarla mediante el golpeo violento de objetos, llegando a causar un agujero en una pared de la casa; proceder a cortar la ropa interior de aquella; controlar las llamadas y mensajes de texto realizados a través del teléfono móvil; emplear violencia física contra ella, colocándole un cuchillo en el cuello y en el abdomen al tiempo que al amenazaba, o arrojarla al suelo colocándose sobre ella para inmovilizarla y exigirle que le dijera el número PIN de su teléfono móvil para controlar su contenido, son ejemplos de actos que, valorados tanto individualmente como en su conjunto permiten afirmar que la conducta del recurrente se orientaba hacia la dominación de la mujer mediante el uso de violencia física o psíquica y que por lo tanto cumplía las exigencias típicas del artículo 173.2.1º del Código Penal . (...).

SEPTIMO.- (...).

2. Sostiene el recurrente que la condición impuesta para no ejecutar el mal con el que se amenazaba al colocar el cuchillo en el cuello de la víctima o luego en su abdomen, carece de relevancia suficiente. Sin embargo, en la valoración del significado de la conducta exigida como condición no puede prescindirse de las circunstancias que rodean el hecho. En el caso, la exigencia era una muestra más de la conducta del acusado recurrente orientada a la dominación sobre su pareja mediante la imposición violenta de determinadas actitudes. Y consistía en la cesión de un elemento, el número PIN de su teléfono móvil, que permitía a la mujer mantener determinados datos pertenecientes a su intimidad fuera del acceso y del control del recurrente. Como bien señala el Ministerio Fiscal, la cuestión no era irrelevante '[n]i para el propio acusado, que le permitía ejercer un control, tristemente paradigmático en estos casos, ni para la víctima que veía aumentado así el dominio físico y psicológico de su pareja'. (...).

OCTAVO.- En el motivo octavo, en relación con el artículo 153.1 º y 3º del Código Penal , sostiene que no ha quedado acreditado que tuviese intención de maltratar a su esposa y en el motivo noveno niega la existencia del elemento subjetivo del tipo, el cual, dice, no aparece en la relación de hechos.

1. El recurrente, que ha reconocido el incidente aunque no la forma en la que se dice en la sentencia que se desarrolló, viene a negar en ambos motivos que en el caso hubiera alguna intención de maltratar físicamente a su esposa. El artículo 153, en cuanto tipifica el maltrato de obra, no requiere una intención especial, bastando el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y en la voluntad de ejecutar la conducta que los realiza.

2. En la sentencia se declara probado que como quiera que el recurrente requirió a su mujer que le facilitara el número PIN para el acceso a su móvil y ella no lo hiciera, la arrojó al suelo y, estando ella en posición boca abajo, se colocó sobre la misma, inmovilizándola agarrándola de los brazos y cesando en dicha acción cuando la hermana de la víctima entró en la habitación. Excluida la posibilidad de actividades lúdicas o similares, es claro que el acto de arrojar violentamente a una persona al suelo y colocarse sobre ella inmovilizándola constituye un supuesto de maltrato de obra, que al ejecutarse en este caso sobre la esposa y en las circunstancias dichas resulta típico conforme al artículo 153 del Código Penal . (...).

NOVENO.- En el motivo décimo cuestiona ahora la existencia de prueba en relación con la falta de vejación injusta, pues afirma que no ha quedado acreditada la intención de ofender. En el motivo undécimo insiste en que no se hace referencia en los hechos probados al ánimo de ofender.

1. El tribunal ha declarado probado que el 7 de febrero de 2009, cuando el recurrente se encontraba en el domicilio familiar recogiendo enseres para abandonar la vivienda, dijo a su esposa y a su cuñada Ruth , en presencia de su hija Diana y de una sobrina, 'sois todas unas putas'.

2. Existen, sin duda, expresiones que por su propio contenido suponen la intención de vejar a la persona a la que se dirigen, salvo que las circunstancias permitan entender lo contrario, lo cual es cierto que también puede ocurrir. En el caso, el acusado estaba a punto de abandonar la vivienda familiar en un marco de relaciones con su esposa que habían alcanzado un nivel alto de deterioro. En esas circunstancias, la expresión proferida implica por sí misma el ánimo de vejar pues no le puede ser atribuido otro significado diferente dadas las circunstancias que rodean al hecho. (...).

Es evidente que en el texto de esta sentencia se detalla y concreta el ánimo de dominación y de menosprecio a la condición de mujer que primaba en el comportamiento del condenado en dicha resolución. Y en cuanto a la mención de no exigirse ninguna intención especial para la condena por el artículo 153 del Código Penal , no cabe obviar lo que se refleja en ese mismo Fundamento de Derecho Octavo que recoge dicha indicación: (...), es claro que el acto de arrojar violentamente a una persona al suelo y colocarse sobre ella inmovilizándola constituye un supuesto de maltrato de obra, que al ejecutarse en este caso sobre la esposa y en las circunstancias dichas resulta típico conforme al artículo 153 del Código Penal .

Por lo tanto, el propio tenor de la sentencia refiere que no sólo debe atenderse a la condición de esposa de la víctima, y a que no responda la acción a ánimo lúdico o similar, sino que deben ponderarse las circunstancias del hecho, es decir, el contexto en el que se inspira y se ejecuta la acción reprochable. Contexto éste último ampliamente analizado en la extensa fundamentación jurídica de la sentencia reseñada de 26 de junio de 2012 , claro exponente de la acción de dominación, menosprecio y vejación ejercida por el condenado sobre la que era su esposa y que respondía a su condición de mujer.

Es por ello que en este momento se insiste en lo que constituye criterio reiterado por esta Sección Tercera, que a su vez guarda relación con el fijado por doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y todo ello sin soslayar la controversia jurídica suscitada en los criterios de aplicación relativos a los tipos penales de la denominada violencia de género (fundamentalmente el artículo 153.1 del Código Penal , pero también el artículo 171.4 del Código Penal ), ampliamente expuesta por el Juzgador de instancia.

Esta Sección Tercera, siguiendo la línea jurisprudencial que pasa a exponerse, requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, y para ello ha mencionado reiteradamente la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo), la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Pte. Puerta Luis).

La Sala señala que es también significativa la referencia que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2011 (Pte. Giménez García) en orden a la justificación de la situación de dominación: (...), verificamos que (...) en la descripción de la situación de dominioy temor en que el recurrente tenía a su esposa, el relato fáctico es suficientemente expresivo, e incluso está completado con la motivacióncuando se nos dice que se trataba de situaciones de frecuencia semanal, tanto en las expresiones e insultos como en la rotura de objetos y enseres.

(...) dirigido a su esposa con frases humillantes y vejatorias, como las expresadas, en presencia de los hijos menores y rompiendo cuadros y enseres de la vivienda cuando se enfadaba, (...).

(...), se está en una situación de dominación y humillación, (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

Y lo expresado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (Pte. Marchena Gómez): Conviene tener presente que el art. 23 del CP , tras la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, ha introducido un importante matiz al fundamento tradicional de esta agravación. Esa reforma, en línea con el contenido actual de otros preceptos (cfr. arts. 148 , 153 , 173 , 620 , 171 , 172 y 468 del CP ) conceptúa como agravante el hecho de '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad'. (...).

La reforma no debería conducirnos a una interpretación de la agravante centrada exclusivamente en el significado puramente formal - presente o pasado- de un vínculo matrimonial o de una relación afectiva análoga. Si así fuera, estaríamos contribuyendo a la configuración de una agravante que se deslizaría de forma inadmisible hacia los terrenos de la aplicación objetiva del derecho penal. Estaríamos contrariando, no sólo principios estructurales de nuestro sistema punitivo, sino la propia redacción gramatical del art. 23 del CP , en el que se dispone que esa circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad '...según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito'. La reforma operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, encuentra su justificación a partir de la idea de que, exista o no un vínculo jurídico-formal o una relación de afectividad análoga, lo cierto es que esa violencia puede ser expresión de una relación de dominación que subsiste más allá del paso del tiempo. De ahí que sólo la agresión verificada como manifestación de una idea discriminatoria, de reivindicada superioridad del hombre sobre la mujer, a la que se esté o se haya estado ligado por un vínculo matrimonial o de análoga afectividad, justificaría la apreciación de la agravante. Conviene tener presente, además, que la ruptura de una situación de convivencia, ya sea ésta bajo el modelo matrimonial o extramatrimonial, no implica, por sí sola, la desaparición de las relaciones personales que estaban presentes en ese marco ya superado de afectividad. La existencia de hijos comunes o los efectos deferidos en el tiempo respecto de las consecuencias económicas de la ruptura, pueden seguir condicionando esa relación y, lo que es más importante, pueden generar conflictos que el hombre pretenda resolver mediante la imposición por la fuerza de su pretendida superioridad. Llegando a señalarse expresamente en la Sentencia de 8 de julio de 2011 : En el presente caso, Francisco (...) había mantenido una relación sentimental con la víctima, '...conviviendo en el domicilio sito en la c/ (...), de Madrid, durante aproximadamente 6 meses, hasta el día 22/07/2009, fecha en que la Sra. (...) decidió terminar la relación pidiéndole que se marchara del domicilio común'. Esa relación de convivencia, pues, está inequívocamente en el origen de la agresión, que se produce, precisamente, con ocasión de la decisión de la víctima de poner término a la convivencia y exigirle el abandono del domicilio en el que, hasta esa fecha, había convivido la pareja. La no aceptación por parte del procesado de esa ruptura es la que le lleva a imponer por la fuerza su propio criterio, (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-

Ello sin obviar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (Pte. Andrés Ibáñez), que en su Fundamento de Derecho Segundo señala: En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es queel acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

Ese es el tenor de la sentencia referida, y en la misma no puede pasar desapercibida la siguiente expresión: a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta. -(El resaltado en negrita es de la Sala)-

Es decir, aunque por una parte se recoge la irrelevancia de la motivación, está refiriendo lo que la doctrina antedicha está requiriendo, una expresión de imposición de una conducta contra la voluntad (la libertad) de la mujer, es decir, una proyección de dominación del varón sobre la mujer.

En este sentido, también procede reflejar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que expresamente analizando el artículo 171.4 del Código Penal (pero extrapolable al artículo 153.1 del Código Penal ), establece: El delito referido está integrado por los siguientes elementos:

1) Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.

2) Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal. La nota de persistencia se pondera bajo el prisma de la falta de amenazas.

3) Un especial ánimo consistente en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina.

4) El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto.

5) Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad material. -(El resaltado en negrita es de la Sala)-

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio sobre la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal .

A esta tesis y criterio se hizo mención por la Acusación Particular en la vista oral, al elevar a definitivas sus conclusiones, introduciendo matizaciones en tal sentido (la grabación audio-visual así lo recoge), y sobre ello vuelve a insistir en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado, con menciones a lo que refirió su patrocinada en orden al tipo de relación que proyectaba el acusado en su relación de pareja con ella, contexto en donde la Acusación Particular enmarca el acontecimiento del 23 de enero de 2013.

No obstante lo expuesto por la Acusación Particular, en el análisis de la Sala ante un recurso de apelación debe estarse al tenor literal del relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, con el complemento inestimable de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quoy que se plasmaría en la sentencia (pero sin que la Sala pueda introducir matices valorativos contra el acusado o en perjuicio de éste que respondan a prueba personal no fundada en la inmediación judicial directa).

En este sentido procede recoger lo que el recurrente menciona como plasmado en la sentencia recurrida, y que con cita literal más amplia se reseña en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia, con el siguiente tenor: 'En el presente caso, no concurre un específico elemento subjetivo del injusto consistente en que la conducta sea expresión de una voluntad de subyugar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respecto debido como ser humano en su relaciones sentimentales. Los hechos no se han producido en ese contexto, o al menos no ha sido objeto de prueba, ni la forma de proceder del acusado ni eventuales expresiones que pudiese proferir pueden conducir al juicio de inferencia de que concurría en el acusado un especial ánimo tendencial de ejercer un dominio machista sobre su ex pareja sentimental.

La cuestión es si ese elemento tendencial se constituye en elemento típico necesario para constituir el juicio de desvalor subjetivo de la conducta típica prevista en el(sic) los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal , o es suficiente una actuación dolosa tendente a menoscabar la integridad moral de la víctima, sin perjuicio de que, además y sin ser requisito del tipo, pueda o no concurrir dicho ánimo en el sujeto activo y el mismo pueda ser tenido en cuenta como concreta circunstancia del hecho y del autor a la hora de establecer el correspondiente juicio de reproche penal (para individualizar la pena o incluso para valorar la concurrencia de los subtipos atenuados del art. 153.4 , 171.6 y 172.2 último inciso del Código Penal ). Cuestión determinante en este caso por cuanto la consideración o no de tal ánimo como elemento típico determinaría la calificación de los hechos como delito del art. 153.1 o 171.4 Código Penal o falta de lesiones o amenazas del art. 617.1 º y 620.2º Código Penal '.

Y concluyendo el Juzgador de instancia en dicho Fundamento Jurídico Segundo: 'Todas estas premisas y fundamentación jurídica que antecede, determina que los hechos deban ser calificados como un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, aún no concurriendo en el acusado tan reiterado ánimo subjetivo de dominación y subyugación machista hacia su pareja sentimental, al no tener este ánimo consideración de elemento típico del delito objeto de imputación'.

La expresa afirmación y taxativa conclusión del Juzgador de instancia, en el sentido de no apreciar que en la actuación del acusado concurra el ánimo subjetivo de dominación y subyugación machista, obliga a la Sala a absolver al acusado del delito por el que ha resultado acusado, habida cuenta del criterio sostenido por el Tribunal Supremo, al que con amplitud se ha hecho referencia en este mismo Fundamento de Derecho, y que sigue esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia.

Atendiendo al referido cuerpo de sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo esta Sala de alzada considera amparada jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la reiterada situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , y dado que dicho ánimo especial no concurre en el supuesto enjuiciado, según lo expresado y afirmado por el Juzgador de instancia (tal y como se ha señalado), procede determinar el juicio de reproche penal que sería de aplicación atendiendo al relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Esa ausencia de la justificación de la agravación legal no excluye todo reproche penal, por cuanto el comportamiento desarrollado por el acusado tiene perfecto encaje en la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal (el que, por cualquier medio o procedimiento causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses), dado el resultado lesivo evidenciado. Lo que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, por cuanto se trata de idéntico sustrato fáctico, atiende al mismo medio comisivo, existe un bien jurídico simple (la indemnidad corporal) que estaba comprendido o absorbido por la pluralidad de bienes jurídicos que salvaguardaba el artículo 153 del Código Penal , y supone una relevante disminución del grado de reproche penal (pena más leve de modo ostensible), además de constituir el reproche penal interesado por el propio acusado recurrente en su escrito de recurso.

En atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia, y en atención al artículo 638 del Código Penal , procede imponer la pena de localización permanente (dado el comportamiento agresivo desplegado por el acusado, el lugar en que se produjo la agresión y la presencia del hijo menor de edad de la víctima en ese momento) y, además, en su extensión máxima de doce días, por cuanto no se aprecia razón o motivo alguno en el comportamiento del acusado que disminuya su grado de reproche.

Considerando las circunstancias del caso, la Sala aprecia justificado atender, además, a la previsión legal contemplada en el artículo 57.3, en relación con el artículo 48 del Código Penal , lo que justifica el mantenimiento de la prohibición de aproximación y de comunicación del acusado Belarmino con la víctima, Dª Joaquina , en la máxima extensión prevista para las faltas, de 6 meses, considerando la exigencia de preservar la tranquilidad y sosiego del núcleo familiar y personal de desarrollo de la víctima.

En orden a la responsabilidad civil, tal y como se ha analizado y resuelto en el Fundamento de Derecho anterior, procede fijar en 30 euros por día de curación sin impedimento, y tratándose de 3 días hace un total de 90 euros.

No procede modificar el pronunciamiento sobre las costas de la sentencia recurrida, dado que la condena por falta también lleva aparejada la imposición de las costas de instancia ( artículo 123 del Código Penal ).

QUINTO:Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belarmino contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena, en Juicio Rápido Nº 5/2013 -Rollo Nº 57/2013-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviéndole del delito de maltrato en el ámbito familiar, y condenándole como autor responsable criminalmente de una falta de lesiones a la pena de 12 días de localización permanente, y a las penas de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Dña. Joaquina , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro frecuente, por un tiempo de seis meses, y de prohibición de comunicar con la misma, a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole por igual tiempo de seis meses.

Belarmino deberá indemnizar a Dª Joaquina en la cantidad de 90 euros por los tres días no impeditivos que tardó en curar de sus lesiones.

Todo ello con imposición a Belarmino de las costas del juicio causadas.

En atención a la previsión contemplada en el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , se mantienen las medidas cautelares penales acordadas por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena de 24 de enero de 2013 durante toda la tramitación de la causa, hasta que sea dejada sin efecto por juez o tribunal competente, o en su caso hasta la notificación personal al acusado de la resolución que ponga término a la causa.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.