Sentencia Penal Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 5/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/020784

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0020784

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 5/2014 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2773/2013

Contra / Noren aurka: Felix

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a / Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS

Acusación Particular: María

Procurador: JUAN USATORRE

Ab ogado: ALEJANDRO TORIBIO

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día trece de junio de dos mil catorce la siguiente:

SENTENCIA Nº 240/2014

En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala penal abreviado número 5/2014,Procedimiento abreviado núm. 2773/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de apropiación indebida, contra Felix , con DNI Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1980 en Vitoria (Alava) y vecino de Vitoria (Alava), hijo de Marcelino y de Teresa , y sin antecedentes penales, cuya solvencia consta en autos, y en libertad por esta causa, dirigido por la Letrado Dª Sara Jaúregui y representado por el Procurador Sr. Jesús María Calvo ; con la intervención del MINISTERIO FISCAL;y como acusación particular María dirigido por el Letrado Sr. Alejandro Toribio y representada por el Procurador Sr. Juan Usatorre, siendo Ponente la Magistrado Dª Carmen Gómez Juarros,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos relatados como que no son legalmente constitutivos de delito, no siendo autos Felix , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la absolución. La Acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1.1º del mismo texto legal , siendo auto el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisióin y multa de nueve meses con una cunatía diaria de 10 euros y con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar en la cantidad 36.000 euros con los intereses desde la entrega de dichas cantidades, ello sin perjuicio de que sean realizadas en el procedimiento civil dirigido contra el acusado.

SEGUNDO.-El día 11 de junio del presente, se celebró el Juicio Oral, elevando a definitivas sus conclusiones tanto el Ministerio Fiscal, la acusación y la defensa del procesado, con las modificaciones que constan en el acta de juicio quedando los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha de 28 de agosto de 2010 suscribió un contrato con María y Victorio de compraventa de vivienda sobre plano situada en la c/ DIRECCION000 NUM002 de Ozana término municipal de Vitoria entregando María y Victorio como compradores la cantidad de 36.000 euros a Felix . En el contrato se estableció como plazo para la terminación de obra final del mes de febrero de 2011.

María y Victorio rescindieron el contrato el día 26 de octubre de 2011 al haber incumplido Felix el mismo, no habiéndose hecho entrega de la vivienda en la fecha.

No aparece acreditado que la falta de finalización de la obra fuera por causa imputable a Felix .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP como se dirá. Dicho articulo 252 del CP establece que serán castigados con las penas señaladas en el art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros. Y el TS en doctrina consolidada ha establecido los requisitos (Ver sentencia del TS de 23 de febrero de 2.004 ) que configuran este tipo penal y los concreta en los siguientes:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.... La doctrina de esta Sala viene recordando que el delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él de forma desleal, conociendo el perjuicio que ocasiona al titular. Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en forma distinta a la pactada.'

Los verbos nucleares del tipo penal son: apropiarse o distraer, el primero significa incorporar a su patrimonio lo que debía de entregar o devolver a otro y distraer significa dar un destino distinto de lo pactado y en este caso es preciso que con ello se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Estos requisitos, adelantamos ya, no concurren en el caso enjuiciado

SEGUNDO.- La representacion de María y Victorio hace especial incapié para calificar el comportamiento de Felix como constitutivo del delito de apropiacion indebida en el incumplimiento por parte de este de la obligacion de consignar las cantidades entregadas conforme a lo dipuesto en la ley 57/68 de 27 de julio. El artículo 1 de esta Ley, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece, los siguientes derechos para los compradores: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El artículo 6 de la ley establecía que la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , era constitutivo de falta o delito de apropiación indebida, artículo 6 que fue derogado por el Código Penal en su reforma de 1995, pero nos recuerda el TS (SS 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 y 20 de julio y 11 de noviembre de 1998 ) que ello no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas.

En el delito de apropiación indebida se distinguen dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

En los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas, segun señala la STS de 17 de julio de 1998 , la apropiación indebida concurre cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, incumplimiento que puede no ser inocuo, en cuanto ponga de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad. Las cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas, actuando ilícitamente, en caso de proceder distinto.

En el presente supuesto efectivamente la entrega del dinero por parte de los perjudicados en la forma y por el importe reclamado es un hecho que está fuera de toda duda, vistas las declaraciones claras precisas y reiteradas efectuadas por el propio acusado que en ningún momento ha negado y siempre ha admitido su entrega que por otro lado aparece debidamente justificada y en el mismo sentido se manifestaron los propios perjudicados.

Igualmente del contrato privado de compraventa (folios 5 y 6), se desprende que las entregas de dinero que los querellantes efectuaron al acusado fue con un fin determinado, a saber, para la compra de la futura vivienda que se proyectaba construir, si bien es cierto que las referidas cantidades no fueron ingresadas en la cuenta especial prevista en la Ley 57/68, cuenta que era inexistente, pero lo cierto es que de la prueba practicada no se desprende que las incorporaran a su propio patrimonio sino que la totalidad de las cantidades percibidas se destino a la futura a la construcción de la promoción.

Y asi, es especialmente relevante la declaracion como testigo de Eleuterio , arquitecto contratado por el acusado para la ejecución de la obra, que aseguró que era real la voluntad de este de llevar a cabo el proyecto constructivo de dicha vivienda junto con otras tres más lo que constituía la promoción urbanística en la C/ DIRECCION000 NUM002 en Ozana, manifestando el testigo que en el retraso en la obra que dio lugar al incumplimiento del contrato con los denunciantes por parte del Sr. Felix , tuvo especial relevancia los problemas con el Ayuntamiento de Treviño para obtener las correspondientes licencias a los efectos de avanzar en la obra; precisando como constantemente estaba en contacto la arquitecta municipal del Ayuntamiento, Angelina , ante las continuas pegas y dificultades con que se encontraban para avanzar en los trámites administrativos, llegando a afirmar que segun su experiencia los trámites se alargaron de forma anormal, e insisitió que durante este tiempo el acusado le presionaba para avanzar en la obra. Asimismo reconoció haber percibido a cuenta de sus honorarios la cantidad de 12.000 euros sin haber cobrado todos los devengados; tambien afirmó como en algunas ocasiones acudió al terreno donde se iban a construir las viviendas donde se encontró a trabajadores preparando el terreno y a los que les advirtió que no podían trabajar al no contar con los correspondientes permisos.

Consta cono prueba documental un Acta de Presencia Notarial, dando fe de la concordancia de lo observado por el notario con las fotos obrantes en los folios 78- 78 vuelto de las actuaciones de fecha 14 de febrero de 2012 donde se observa que hay trabajos realizados en el terreno.

Del testimonio de Coral , actual Secretaria e Inerventora del Ayuntamiento de Treviño y que no lo era cuando se tramitó el expediente de la obra que se analiza, ha de concluirse que su tramitación fue cuanto menos lenta y tortuosa, que evidentemente contribuyó muy notablemente a la ralentización de la misma.

Angelina , arquitecta municial del Ayuntamiento de Treviño, no recordó nada relevante sobre la tramitacion del expediente de la construccion analizada.

Como consecuencia de no cumplir el plazo de entrega de la vivienda a los denunciantes, Felix les proporcionó una vivienda en régimen de alquiler entre el mes de febrero de 2011 a diciembre de 2011, fecha en que la abandonaron voluntariamente y de la que se hacían cargo exclusivamente de los gastos de comunidad. A tal efecto dieron el visto bueno al contrato de arrendamiento que suscribió Felix como arrandatario y Primitivo como arrendador de la misma sita en la CALLE000 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Vitoria, para ser ocupada por los denunciantes (folios 274 a 277), previamente Felix ofreció a los denunciantes la ocupación de una vivienda de su propiedad que no aceptaron. Con la cesión de uso de la vivienda Felix pretendía de alguna manera compensar a los denunciantes del incumplimiento del contrato de compraventa suscrito por ambas partes, en el que existia una claúsula de penalización de 600 euros mensuales por retraso de la obra, siendo la renta mensual abonada por Felix de 650 euros mensuales.

Consta asimismo mediante la documental aportada que el denunciado atendió a varios gastos originados por la obra tales como el pago de honorarios al arquitecto Sr. Eleuterio de 12.000,60 euros (folio 348) que ya se ha referenciado.

El contrato suscrito entre los denunciantes y el denunciado se gestionó a través de una agencia inmobiliaria que devengo unos honorarios de aproximadamtente 4.200 euros que abonó Felix .

Asimismo mediante documento no impugnado obrante al folio 349 de las actuaciones consta extracto bancario de c/c de titularidad de Felix en donde aparece una disposición con referencia de 'excavación' por importe de 1833,30 euros de fecha 12 de marzo de 2012, asi como otros movimientos de disposición que hacen referencia manuscrita a otros gastos de los meses de diciembre de 2011 y marzo de 2012.

Como ya se ha señalado Felix no ha negado en ningún momento la entrega de las cantidades de 6.000 y 30.000 euros para la adquisición por parte de María y Victorio de una vivienda a construir en Ozana.Tampoco niega y asi lo acepta que ha incurrido en un incumplimiento del contrato y como consecuencia de ello precisamente ha sido condenado por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de esta ciudad al pago de la cantidad de 72.000 euros mediante sentencia firme lo que ha concluido al embargo de sus bienes para hacer frente a dicha condena.

Nos encontramos, por tanto, en el supuesto de construcción inmobiliaria en que se perciben cantidades con un fin determinado, pero de la prueba practicada no puede concluirse que se haya incurrido en el ílicito imputado. El delito no se consuma por el hecho de que las cantidades no hayan permanecido inmovilizadas en la cuenta especial donde debieron ingresarse, sino porque se hayan utilizado en una finalidad distinta de la específica para la que fueron entregadas, habiendose acreditado que el acusado hizo frente a distintos gastos relacionados con la construcción de la vivienda objeto del contrato que finalmente no pudo llevar a cabo por circunstancias ajenas a su voluntad, pudiendo afirrmarse que las sumas derivadas de estos costes no fueron inferiores a la suma entregada por los querellantes.

Que las circunstancias que rodearon el incumplimiento del contrato privado de compraventa no constituye infracción penal, también se evidencia por el hecho de que los mismos querellantes efectuaron la reclamación por el incumplimiento contractual en la vía civil siguiéndose Juicio Ordinario 1015/2012 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad sin que por dicho Tribunal se entendiera que había una prejudicialidad penal, y en lógica correspondencia, dicha conducta no puede ser sancionada criminalmente, pues la prueba producida no permite acreditar la existencia de los requisitos que reclama el tipo de la apropiación indebida, en los términos antes apuntados.

Por todo ello rechazamos la acusación formulada por la acusación particular y compartimos la pretensión absolutoria formulada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado.

TERCERO.- No se imponen las costas a la acusación particular pese a considerar la acusación ejercitada como infundada porque no se estima que haya incurrido en temeridad, declaramos conforme a lo dispuesto en el art. 240 L.E.Crim . las costas de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Felix del delito de apropiación indebida por el que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en la presente causa,

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casaciónante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.